最高法院刑事判決
111年度台上字第4405號
上 訴 人 周浩鈞
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年6月23日第二審判決（111年度上訴字第1039號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第16492、34730、35279、3798
2號，108年度偵字第1887、19204號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，分 別從一重論處上訴人周浩鈞①關於原判決事實欄（下稱事實欄 ）一之㈠：行使偽造準私文書罪刑（一行為觸犯行使偽造準私 文書罪、詐欺取財罪，即原判決附表【下稱附表】一部分，處 有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣【下同】1千元折算1日 ）；②關於事實欄一之㈡：行使偽造準私文書罪刑（一行為觸犯 行使偽造準私文書罪、行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，即附 表二編號1、2部分【屬接續犯】，處有期徒刑5月，如易科罰 金，以1千元折算1日）；③關於事實欄一之㈢：行使偽造準私文 書罪刑（一行為觸犯行使偽造準私文書罪、行使偽造私文書罪 、詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪，即附表三編號1至25部分【 屬接續犯】，處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日 ）；④關於事實欄一之㈣：行使偽造準私文書罪刑（一行為觸犯 行使偽造準私文書罪、詐欺取財未遂罪，即附表四部分，處有 期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日）；⑤關於事實欄一 之㈤：行使偽造準私文書罪刑（一行為觸犯行使偽造準私文書 罪、詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪，即附表五編號1至4部分，
處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日）；⑥關於事實 欄一之㈥：行使偽造準私文書罪刑（一行為觸犯行使偽造準私 文書罪、詐欺取財罪，即附表六部分，處有期徒刑3月，如易 科罰金，以1千元折算1日），並除上開④外均為沒收（追徵） 之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認 定上訴人有原判決事實欄一所載，分別連結各該公司網站冒用 附表一、附表二編號1、2、附表三編號1至25、附表四、附表 五編號1至4、附表六之持卡人信用卡資訊購物而為行使偽造準 私文書、行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺取財未遂等犯行之 得心證理由；另對於①上訴人否認犯行，辯稱：上訴人雖有提 供手機號碼、地址及收件人姓名給不詳之大陸地區成年人以收 取網路商品，惟提供之目的僅係欲委請該大陸地區成年人以略 低於市價之價格代購網路商品，不知悉該人竟係以盜刷他人信 用卡之方式向購物網站購買商品，否則上訴人當無委託朋友或 駕駛友人汽車前往取貨，徒增遭查獲風險之可能，也不會愚笨 到利用自己或親友的手機、地址犯罪，以方便追溯，懷疑遭人 誣陷，真正的犯罪行為人仍逍遙法外等語，以及其原審辯護人 為其辯護稱：卷內並無積極證據足認如附表一至六所示商品， 均係上訴人盜刷信用卡而獲取，上訴人固有提供行動電話門號 給某姓名年籍均不詳之大陸地區成年人，以收取網路商品之事 實，然目的在於獲得較低價之由該大陸地區人士所代購之商品 ，並有以手機支付代購商品價款，相關付款資訊都是該大陸地 區人士使用遠端程式「TeamViewer」操作，上訴人確實不知該 大陸地區人士竟是盜刷他人信用卡而從事代購等語；②上訴人 在原審上訴意旨指稱：上訴人係委請大陸地區人士代購網路商 品，不可能利用自己或親友手機、地址犯罪，委託朋友或駕駛 友人汽車前往取貨，而增遭查獲風險，又張文隆、聶家儀所述 至多僅能證明上訴人販售給其等之住宿券係盜刷他人信用卡所 獲取，然此並非本案起訴事實範圍，無法憑此證明訂購商品均 係盜刷他人信用卡所獲取，另上訴人與張文隆等人之微信對話 紀錄，僅能作為上訴人辯詞之彈劾證據，不足作為認定上訴人 有盜刷他人信用卡之積極證據，原判決認定上訴人有盜刷他人 信用卡以獲取財物之犯行，顯係推論臆測之詞等語，如何認為 均不可採等情，詳予指駁（見原判決第9至27、32至33頁）。經核原判決關於行使偽造（準）私文書部分之採證認事並無違 反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法 則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之 違誤。
再：
㈠法院因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得
依被告之聲請，命與證人對質。是對質與否，事實審法院本得 自由衡酌。依卷內資料，張文隆、聶家儀之證詞，業經原審逐 一提示並告以要旨而為調查，且於原審準備程序時，受命法官 詢問上訴人及其原審辯護人對證據能力之意見時，上訴人及其 原審辯護人分別表示：「沒有意見」、「對證據能力沒有意見 」（見原審卷第270頁），再經受命法官詢以「有無證據聲請 調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第275頁）；嗣於原 審審判程序中，經審判長詢問對張文隆、聶家儀證詞證據能力 之意見時，上訴人及其原審辯護人分別答稱：「請辯護人回答 」、「證據能力沒有意見」（見原審卷第351頁），再經審判 長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱「沒有」（見原審 卷第359頁）。則原判決就此部分證據能力之認定乙節（見原 判決第8至9頁），於法即無不合。原審認上訴人本件犯罪之事 證已明，未再贅為其他無益之調查，並無不當剝奪上訴人之對 質、詰問權行使情事，亦無適用證據法則不當或調查證據職責 未盡之違誤。
㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條 定有明文。依卷附原審民國111年6月9日審判筆錄記載，原審 於當日審判程序，原審審判長已依刑事訴訟法第290條規定， 於宣示辯論終結前，詢問上訴人「有何最後陳述」，經上訴人 陳稱「沒有」等語（見原審卷第402頁）；基此，原審踐行之 訴訟程序，於法並無不合，自無刑事訴訟法第379條第11款所 定：「未與被告以最後陳述之機會」之違背法令事由。㈢刑法第38條第2項前段固規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。然原判決已 敘明如何因附表七編號1扣案之行動電話1支雖係上訴人所有， 惟並無相關事證足認上訴人係以該行動電話透過門號00000000 00、0000000000號（下稱2門號）連結網際網路訂購本案信用 卡交易之商品，自不能僅以訂單上記載2門號，即認定上訴人 係持該行動電話搭配2門號上網下訂，進而認該行動電話係上 訴人本件犯罪所用之物，故不予宣告沒收等旨（見原判決第14 至15、30至31、35頁）。經核於法尚無不合，亦無何認定該行 動電話係供犯罪所用之物又未予沒收之情形，自無理由矛盾可 言。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關 於行使偽造（準）私文書部分有何違背法令之情事，或仍執陳 詞，或憑其個人主觀意見，指稱：上訴人係代購業者，於微信 與上游廠商聯絡並支付款項，並未協助參與盜刷犯罪，扣案之 物均因無關本件犯罪，未據原判決沒收，然原判決又謂上訴人 係使用該等手機門號犯罪，且先記載上訴人自身前往冒名取件
，後又改稱是為不明人士前往領取，均前後矛盾不一，另關於 張文隆、聶家儀之證詞僅係單方說法，並未與上訴人對質，且 其等與上訴人有仇恨、嫌隙、金錢糾紛，參以新北檢禮股毒品 案，可知其等之前亦有危害上訴人之行為存在，而原審復有未 給上訴人最後陳述機會之違法等語，就原判決已明白論斷之事 項，再為爭執，或誤指原審於審判期日未讓其為最後陳述云云 ，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人對原判決關於行使偽造（準）私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：上訴人所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪名及同條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪名（按：第一審就此等部分亦均為有罪判決），均屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該等罪名與行使偽造（準）私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但行使偽造（準）私文書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於詐欺取財、詐欺取財未遂罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於詐欺取財、詐欺取財未遂罪名部分之上訴亦俱不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日