最高法院刑事判決
111年度台上字第4246號
上 訴 人 潘青山
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國11
1年6月29日第二審判決（111年度上訴字第253號，起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署110年度偵字第12356號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人潘青山有原判決事實欄所載傷害犯行，因而維持第一審論 處傷害罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘所 憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料 可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法 情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠依監視錄影畫面顯示，上訴人雖有持修剪九重葛工具朝告訴 人杜聖貴揮擊，但該工具並未接觸告訴人，且高雄市政府警 察局鳳山分局過埤派出所（下稱過埤派出所）警員鄭志先職 務報告記載告訴人傷痕不像遭鐮刀砍傷，反而像是普通擦挫 傷，可認告訴人根本沒受刀傷，是後來經過「加工」才有15 X5公分刀傷，原判決在無法認定上訴人持上開工具揮擊時有 無打到告訴人，亦不能證明告訴人遭上訴人揮擊時有受傷， 即逕認告訴人之傷係上訴人揮擊所致，並未調查告訴人報警 時所受之傷為何？亦未傳喚證人鄭志先到庭釐清，有應於審 判期日調查證據而未予調查之違法。
㈡上訴人長期受告訴人欺壓脅迫，精神壓力大，患有睡眠及情 緒障礙，甚有恐慌症及疑似失智症，案發時上訴人因告訴人 嗆聲、挑釁，一時情緒失控，而有持工具揮擊告訴人行為， 但就上訴人行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯 著減低情形，原判決未適用刑法第19條第2 項減刑，有不適
用法則之違法。
㈢請傳喚證人吳銀福，證明告訴人是否長期欺侮上訴人，又過 埤派出所警詢筆錄與事實不符，請勘驗警詢錄音。三、按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之 證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由 判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背 客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由 者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本 件原判決認定上訴人犯傷害罪，係依憑告訴人證述上訴人有 對其揮拳，並有雙手持1 把工具由上往下揮砍，其有伸手阻 擋，才會造成右前臂受傷等語、依第一審勘驗監視錄影畫面 之勘驗筆錄、上訴人提出其住處門口監視錄影畫面擷圖，上 訴人先以右手朝告訴人右臉及右頸下巴位置揮擊1 拳，嗣再 雙手持金屬棒前端結合鐵製耙子朝告訴人身體揮擊，金屬棒 前端有接近告訴人右手處，及110 報案紀錄單、警員鄭志先 職務報告、杏和醫院函檢附之告訴人病歷資料、傷勢照片等 證據資料，綜合判斷，而為認定；另說明上訴人所持者，係 金屬棒前端結合鐵製耙子，而上訴人辯稱係整理九重葛工具 鐵管，告訴人指稱係長棍前面焊接1 把鐮刀云云，均不足採 信；另敘明依監視錄影畫面之勘驗筆錄及擷圖，雖無法直接 辨識上訴人持金屬棒前端結合鐵製耙子朝告訴人身體揮擊瞬 間，有無碰觸告訴人之右手，但依據警員鄭志先職務報告、 杏和醫院函檢附之告訴人病歷資料、傷勢照片，如何認告訴 人指述上訴人持前端結合鐵製耙子之長條金屬棒朝告訴人身 體揮擊，告訴人以右手欲阻擋時，遭該耙子劃傷右手前臂之 證詞可採。並無違反證據法則、經驗法則及論理法則，核屬 原審採證認事職權之行使。上訴意旨㈠仍執與原審相同之辯 詞，否認所持工具有碰觸告訴人云云，係置原判決已為之說 明於不顧，徒以自己之說詞，再為事實爭辯，或對證據證明 力為相異評價，並非上訴第三審之合法理由。
四、所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實 之有無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審 判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從 調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻 明瞭，當事人聲請調查之證據，欠缺其調查之必要性及可能 性，縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不 相適合。民國111年4月20日上訴人於原審提出之刑事辯護意 旨狀，雖為證據調查聲請，但於原審111年4月25日準備程序 已捨棄（見原審卷第149至151頁、第220頁），且原審111
年6月8日審判期日，審判長於調查證據後，經詢以：「尚有 何證據請求調查？」上訴人及其輔佐人均答稱：「沒有」， 有原審審判筆錄可稽（見原審卷第367 頁），原審因認上訴 人犯罪事證已臻明確，未再傳喚鄭志先而為無益之調查，難 謂有調查證據職責未盡之違法。又上訴人於警詢時提出記載 「睡眠及情緒障礙」之欣診所診斷證明書，並稱其有精神方 面的情緒障礙等語（見警卷第8 、19頁）。經第一審法院函 欣診所，詢以上訴人之病情及治療後恢復狀況。經復以：「 潘青山先生自106 年至本診所就診時，即有情緒不穩定的問 題，幸賴家人的陪伴與支持尚能正常生活，之後陸續出現睡 眠障礙，焦慮，憂鬱或暴躁症狀，曾建議身心科就診，近一 年以來，又有記憶減退，偶有無法控制行為的現象，臆診為 失智症前期症狀，現正觀察治療中。」等語，並有檢附之病 歷紀錄存卷（見第一審卷第103、131、213至280頁），第一 審綜合卷內事證及上訴人在庭活動，認上訴人「因應刺激之 能力確實較弱，雖未達於辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力顯著減低之程度，但應納入量刑因子一併審酌」等旨（ 見第一審判決書第5 頁）。上訴人不服第一審判決，提起第 二審上訴，其111年4月20日刑事辯護意旨狀，雖引用前述欣 診所函之內容，並稱「爰請鈞院審酌上訴人因告訴人長期造 成住戶糾紛，且辨識行為之能力較一般成年人低下，一時氣 憤而觸犯傷害犯行，其情可憫，請求鈞院降低量處之刑」等 語（見原審卷第148 頁），雖載敘上訴人「辨識行為之能力 較一般成年人低下」，但係請求量刑參考，並未主張有刑法 第19條規定適用，且於原審審判期日亦未為證據調查聲請， 而原判決亦已敘明維持第一審判決量刑之理由（見原判決第 4、5頁），併已認定上訴人未達於辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力顯著減低之程度，上訴意旨㈡指原判決未適用 刑法第19條第2 項減刑，有不適用法則之違法云云，亦係對 原判決已論斷說明事項，再為爭執，與得合法上訴第三審之 理由不相適合。又本院為法律審，除關於訴訟程序及有刑事 訴訟法第393 條但書各款規定情形外，並不調查證據。上訴 意旨㈢請求傳訊吳銀福，證明告訴人是否長期欺侮上訴人； 另以警詢筆錄與事實不符，聲請勘驗上訴人警詢錄音，均不 能認係合法之第三審上訴理由。
五、綜上及其他上訴意旨仍置原判決所為說明於不顧，而對於原 審前述職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴 違背法律上程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日