最高法院刑事判決 111年度台上字第4220號
111年度台上字第4222號
上 訴 人 陳政佑
選任辯護人 顏正豪律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國111年6月2日第二審判決（111年度金上訴字第376、378號
，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110 年度偵字第1172號，追加
起訴案號：同署109 年度偵字第10474、13081號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表乙部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決附表乙）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人陳政佑有如原判決犯罪事實 欄（下稱事實欄）二（包括其附表〈下稱附表〉乙）所載三 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財、一般洗錢未 遂，以及參與犯罪組織之犯行，因而撤銷第一審關於此部分 之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人 三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財合計2 罪 刑（均累犯），以及諭知相關之沒收。固非無見。二、惟按：洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，依同法第2條 第1 款之規定，屬處置犯罪所得類型，祇以有掩飾或隱匿特 定犯罪所得來源或使他人逃避刑事追訴之意圖，與移轉或變 更特定犯罪所得之行為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定 犯罪所得來源之行為為必要。而同法第2條第2款之規定，則 以行為人有掩飾或隱匿犯特定犯罪所得之本質、來源、去向 、所在、所有權、處分權或其他權益者，為其成立要件。因 此，客觀上須有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利 益之具體作為，主觀上須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得 之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法 化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始足當之。 參酌洗錢防制法第3條、第4條第2 項之立法說明：「洗錢犯 罪之處罰，其有關前置犯罪之聯結，並非洗錢犯罪之成立要 件，僅係對於違法、不合理之金流流動起訴洗錢犯罪，作『 不法原因之聯結』」、「洗錢犯罪以特定犯罪為前置要件， 主要著眼於對不法金流軌跡之追查，合理建構其追訴基礎，
與前置之特定犯罪成立與否，或是否有罪判決無關。」等旨 ，可見同法第14條第1 項之一般洗錢罪，與前置犯罪係不同 構成要件之犯罪行為，前置犯罪行為係洗錢犯罪行為之「不 法原因聯結」。而一般洗錢罪雖不以「前置犯罪已成立」或 「前置犯罪所得已產生」為必要，兩者亦不具有時間先後之 必然性，惟行為人需有實行洗錢之行為，在後續因果歷程中 實現掩飾、隱匿前置犯罪所得之效果，具有不法原因之聯結 ，方得以成立一般洗錢罪。
刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯 罪要件之行為，已開始實行者而言。若於著手此項要件行為 以前之準備行動，係屬預備行為，除有處罰預備犯之明文， 應依法處罰外，不能遽論以未遂犯。
事實欄二認定：陳政佑參與由真實姓名年籍不詳、通訊軟體 LINE暱稱「小陳」、「小宜」等所組成詐欺集團犯罪組織（ 下稱詐欺集團），並擔任取簿手。其與詐欺集團成員間，共 同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同以網際網路對 公眾散布而犯詐欺取財、一般洗錢之犯意聯絡，由詐欺集團 成員先後以附表乙編號1、2所示之時間、詐騙方式，向附表 乙編號1、2所示之金雯萱、林昱等人施用詐術，致其等均陷 於錯誤，依指示將附表乙編號1、2所示金融機構帳戶之存摺 及金融卡，寄送至指定地點。陳政佑依詐欺集團成員「小陳 」之指示，於民國109年5月14日23時20分許，至臺中市○區 ○○路00號全家便利商店，領取附表乙編號1、2所示帳戶存 摺及金融卡之包裹，當場為警察查獲，而未及將上開帳戶存 摺、金融卡轉交「小陳」，致未能隱匿詐欺所得財物之去向 ，而洗錢未遂等情（見原判決第2、3頁）；並於理由中說明 ：詐欺集團指示上訴人領取金雯萱、林昱遭詐欺之金融機構 帳戶資料包裹，乃為「利用人頭帳戶」非詐欺集團成員本人 名義之外觀，製造犯罪偵查之斷點，一旦有被害人因遭詐騙 而匯款至詐欺集團成員指定之「人頭帳戶」，詐欺集團內之 成員旋會指示負責提領贓款之車手持「人頭帳戶」之金融卡 將該等詐欺犯罪所得領出，藉以斬斷金流，而隱匿該犯罪所 得之去向，核屬洗錢防制法第2條第2款所規範之洗錢行為之 旨（見原判決第14頁）。則原判決僅認定上訴人主觀上與詐 欺集團之成員間有一般洗錢之「犯意」聯絡，而未包括上訴 人與詐欺集團之成員於客觀上，有掩飾或隱匿「前置犯罪」 所得之財物或財產上利益之具體「行為」，已不足為論罪之 依據。又原判決理由說明：「利用人頭帳戶」係非詐欺集團 成員本人名義之外觀，使被害人匯入款項，製造犯罪偵查之 斷點之旨，即失所依憑，有理由不備、矛盾之違法。又上訴
人若僅係單純取得所謂人頭帳戶，固得認係實行一般洗錢行 為之準備階段，惟尚難遽認已著手於一般洗錢犯行。原判決 關於上訴人所屬詐欺集團就一般洗錢犯行，有何具體隱匿或 掩藏前置犯罪所得財物，而使用附表乙所示之人頭帳戶？或 僅係單純先取得該人頭帳戶，預備為實行一般洗錢行為之用 ？尚有疑問。此事涉上訴人有無一般洗錢「未遂」犯行，自 應詳加調查、審認，以為論罪之依據。原判決未進一步調查 釐清，遽論上訴人以一般洗錢「未遂」罪，致上訴意旨執以 指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備之違法。三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 且原判決上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從據 以自為裁判，應認原判決關於其附表乙部分，有撤銷發回更 審之原因。
乙、上訴駁回（即原判決附表甲、丙）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有事實欄一及三（包括附表 甲及丙）所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決 ，改判仍就附表甲所示犯行，依想像競合犯規定，從一重論 處上訴人幫助犯洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪刑（累犯 ）；就附表丙所示犯行，依想像競合犯規定，從一重論處上 訴人三人以上共同詐欺取財3 罪刑（均累犯），並諭知相關 之沒收（追徵），已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定 犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：原判決認定上訴人成立累犯之前案為公共危 險罪，與本案加重詐欺與一般洗錢犯行之罪質不同，且上訴 人無特別惡性，並無依累犯規定加重其刑之必要。原判決論 以累犯併加重其刑，有適用法則不當之違法。
四、經查：
司法院釋字第775 號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案 中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，
仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。從而，對 於成立累犯之行為人，固非一律必須加重其刑，事實審法院 檢視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，於 具體個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 情，作為加重其刑之事由，自難指為違法。
原判決說明：上訴人前因公共危險案件，經判處有期徒刑2 月確定，於民國108年7月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於上有期徒刑開執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且 上訴人係於有期徒刑執行完畢，僅隔數月即再犯罪，堪認其 有對刑罰反應力薄弱之情況，參酌司法院釋字第775 號解釋 意旨，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨。依前開說 明，尚無不合，不得任意指為違法。此部分上訴意旨任意指 摘：原判決依累犯規定予以加重其刑違法等語，難謂為適法 之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，或原判決已 明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首 揭法定之第三審上訴要件。本件上訴人關於附表甲、丙部分 之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蘇 素 娥
法 官 錢 建 榮
法 官 林 婷 立
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日