最高法院刑事判決
111年度台上字第4176號
上 訴 人 劉宇軒
選任辯護人 廖威智律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年6月14日第二審判決（111年度上訴字第272號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署 109年度偵字第9046、3158號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人劉 宇軒共同運輸第二級毒品罪刑，並諭知沒收之判決，駁回其 在第二審之上訴。固非無見。
二、按刑事訴訟法第379 條第10款所稱「依本法應於審判期日調 查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律 之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為 當然違背法令。又毒品危害防制條例第17條第 1項規定「犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨無 非係透過減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之 毒品來源，以落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒 品氾濫。倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯 或共犯」之情形，即有本條項「減輕或免除其刑」規定之適 用。是依卷內證據資料，被告若有「供出毒品來源」之情事 ，則嗣後調查、偵查機關有否「因而查獲其他正犯或共犯」 ，攸關被告有無前述減輕或免除其刑規定之適用，對被告之 利益至關重要，為法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上 有調查之必要，法院應依聲請或依職權予以調查。若未予調 查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、本件原判決以上訴人雖供出本案毒品來源係綽號「魚」之盧 志朋，但依憑臺灣桃園地方檢察署、內政部警政署航空警察 局、臺中市政府警察局第一分局（下稱臺中第一分局）就第 一審法院函詢上揭供出毒品來源之待證事項，分別於民國11 0年4月20日、同年5月5日及12日，函覆略以：未發現相關證 據，故未因上訴人之供述而查獲共犯「魚」或盧志朋等旨， 因認無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑之適 用，且此部分事證已明，無再為調查之必要（見原判決第 7 頁第 7至31行）。然稽之卷證，上揭臺中第一分局函文所檢 送之警員（小隊長簡明德，110年5月12日）職務報告載稱：
「……被告劉宇軒供述、指認盧志朋（即綽號『魚仔』男子） 為其跨境運輸毒品大麻之幕後接貨犯嫌，並有證人李淯婷（ 綽號大米）女子之指認駕駛0000-00號自小客車向其購買網 路電話卡之人即為盧志朋無誤。然經專案小組以車追人方 式，以路口辨識系統通報追查，均無法追上該0000-00號自 小客車，在（再）查盧志朋所持用之0000000000號電話以（ 已）為空號，復查其名下亦無申登其他門號使用，最後，並 多次前往盧志朋之戶籍地查訪，均未能有獲有關盧志朋之訊 息，故無法追查盧志朋男子到案。後續偵處如有進一步獲 共犯盧志朋男子可供追查新事證，在（再）接續報請臺灣臺 中地方檢察署指揮偵辦」等旨（見第一審卷㈠第 117頁）， 倘若無訛，盧志朋下落不明似為未查獲其共犯本件運輸毒品 之部分原因，且檢警並未排除後續追查。又上訴人於第二審 上訴理由狀已主張盧志朋甫因相類案件經法院判處罪刑在案 ，且其辯護人於原審（111年5月24日）審判程序復陳稱盧志 朋在監執行中，並同意檢察官聲請傳喚盧志朋等語（見原審 卷第29至33、 215頁），則倘盧志朋嗣已因案入監執行，其 行蹤不明之追訴障礙已排除，檢警有無就上訴人指述其為本 件毒品來源，涉及本案之犯行續為偵查？結果如何？攸關上 訴人有無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑適用之判 斷，且非不易或不能調查，自應釐清審認，乃原審未詳加調 查究明，徒憑前揭「已逾 1年」之第一審法院函詢結果，逕 認無上開規定之適用，並駁回檢察官、上訴人此部分調查證 據之聲請，尚嫌速斷，難謂無證據調查未盡之違法。四、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影 響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更 審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日