最高法院刑事判決
111年度台上字第4169號
上 訴 人 陳楷杰
選任辯護人 吳兆原律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111 年5月25日第二審判決（110年度上訴字第1984號，起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5308、5309號、109
年度偵字第2517號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳楷杰有其事實欄所載之共 同運輸第三級毒品愷他命及第四級毒品鹽酸羥亞胺犯行明確 ，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依「所知輕於所重，從 其所知」法理，從一重論處其共同運輸第四級毒品罪刑（想 像競合犯私運管制物品進口罪）併諭知沒收及追徵，已載敘 其調查取捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實之心證理由， 有卷存資料可資覆按。
三、關於本件犯罪事實之認定部分，原判決基於扣押物經法務部 調查局民國108年10月21日調科壹字第00000000000號鑑定書 鑑定結果，顯示「粉末檢品48袋（即扣押物編號L01 至L48 ）均含第三級第19項毒品愷他命及第四級毒品先驅原料第8 項鹽酸羥亞胺成分，合計淨重約0000000公克，愷他命純度1 .72 ％，純質淨重約20137.1公克；鹽酸羥亞胺純度63.15％， 純質淨重約739334.9公克」等情，而依「所犯重於所知，從 其所知」之法理，認定上訴人主觀認知所運輸者為第四級毒 品，乃論以上訴人毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級 毒品罪刑，並詳予說明辯護人為其所辯該毒品可能遭污染或 被動手腳等語之辯詞如何不可採之理由，經核於法亦無不合 ，並無上訴意旨所指理由不備、調查職責未盡之違法，亦不 足以影響原判決之結論，上訴意旨猶執為原審所不採之辯解 ，就不足影響原判決結果之單純事實，再事爭辯，指摘原判 決違法，自非適法之上訴第三審理由。
四、刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之」。所謂「屬於犯罪行為人」係指犯罪行為人實 際所獲得而對該犯罪所得具有事實上處分權者即屬之。又犯 罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類 似不當得利之衡平措施。又共犯所得之沒收或追徵，應就各 人所分得者為之，而各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡， 事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查 結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。原判決 就上訴人犯罪所得之認定係依憑上訴人於法務部調查局航業 調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）、原審審理時所為不 利於己之供述，證人即同案被告楊宗翰（業經原審判處罪刑 確定）於基隆調查站及原審審理之證述為據，而上訴人係請 求楊宗翰協助搬運而給付對價，屬上訴人為實行本件犯行之 支出，難謂此部分係與楊宗翰共同分配本件犯行之不法利得 。因而認定上訴人之犯罪所得為新臺幣（下同）5,000 元而 併予宣告沒收等旨，經核自無違誤，原判決就上述部分固未 詳予說明，致有微疵，惟此於判決結果尚無影響。上訴意旨 謂其犯罪所得應扣除楊宗翰報酬部分，原判決未予扣除逕宣 告沒收其犯罪所得5,000元，顯有違誤云云，依首揭說明， 實有誤解，殊非合法之上訴第三審理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則 下適正行使其量刑之裁量權，依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，科處有期徒刑3 年4 月之低度刑，核 其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上 並未逾越法定刑度，且較之第一審所為刑之量定已有明顯減 輕，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅擷取其中片段 ，執以指摘原判決量刑違法。另敘明上訴人何以無法依刑法 第59條規定酌減其刑及不符合緩刑要件之理由，並未將上訴 人「恐非第一次參與運輸毒品」一節據為量刑因子之基礎， 上訴意旨執此指摘原判決量刑不當及理由尚有不備云云，並 非依卷內資料而為指摘，難認為適法之上訴第三審理由。六、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑 職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭 執，並就其主觀上所知悉者究係何級毒品且不影響判決結果
之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日