最高法院刑事判決
111年度台上字第4166號
上 訴 人 陳奕憑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年5月25日第二審判決（111年度上訴字第429號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27048號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴 為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法 ，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳奕憑有原判決事實欄所 示販賣第二級毒品之犯罪事實，因而維持第一審所為論處上 訴人販賣第二級毒品罪刑及依法諭知沒收、追徵之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上 訴。
三、經查：
㈠原判決認定上訴人以行動電話與其前女友李佳臻聯繫談妥交 易甲基安非他命之價額，並於約定交易之時間、地點，將1 公克甲基安非他命交給李佳臻，同時向李佳臻收取價金新臺 幣（下同）1,800元之事實，係依憑上訴人關於其確曾交付1 包1公克之甲基安非他命與李佳臻之供述，佐以證人李佳臻 於偵查中及第一審審理時所為向上訴人購買交易毒品經過之 證述，並審酌卷附上訴人所使用、用以與李佳臻聯繫交易毒 品事宜之行動電話通聯紀錄、經送鑑驗含有第二級毒品甲基 安非他命成分之扣案結晶1包、臺北榮民總醫院毒品成分鑑 定書等證據，資為論斷之依據。就上訴人於原審否認有營利 意圖，辯稱雖交付李佳臻甲基安非他命，然基於雙方係前男 女朋友之情誼，僅無償提供甲基安非他命予李佳臻，並未收
取對價牟利云云，則予以指駁、說明：⑴上訴人前於第一審 審理時，就販賣第二級毒品甲基安非他命1包與李佳臻而收 取對價牟利之犯罪事實，業已自白，且核與證人李佳臻於偵 訊時所稱其向上訴人購入取得1公克甲基安非他命時，亦當 場交付1,800元等語相符。迄原審審理時雖否認收受金錢， 然仍坦承當日確有向李佳臻提及或言明甲基安非他命1包之 價格為1,800元一情。雖李佳臻嗣於第一審審理時，就交易 當日購買毒品之確切數量究為1公克或2公克，及實際交易金 額為何等細節已無法精確記憶，然此或因時隔久遠，或因人 之記憶難免模糊、疏漏所致，尚不致動搖其供述之真實性； ⑵李佳臻於偵訊、第一審審理時就其將本次交易之時間、地 點及其有5、6千元等訊息傳送予上訴人，並截圖保留於手機 內之目的，在希望儘速交易，且避免上訴人事後翻稱未支付 款項等節，已詳為陳述，並有李佳臻所傳送之「我錢跟車準 備好了要出發」、「準備了五六千要來找你」等訊息內容為 憑，益徵李佳臻實有攜帶現款欲與上訴人碰面交易之情。上 訴人對於該訊息係2人碰面前由李佳臻所傳送乙節，亦供承 不諱，復參以上訴人自承與李佳臻前為男女朋友，且無何等 仇恨糾紛，衡情李佳臻應無杜撰虛詞、任意攀誣上訴人之理 。再依李佳臻傳送予上訴人之簡訊，李佳臻表明已備妥金錢 ，上訴人若無販賣毒品之意，僅單純無償提供毒品施用，李 佳臻何須事前於簡訊中表明已備妥現金前往約定地點，上訴 人又何以事前與李佳臻議定以1,800元交易毒品；⑶販賣毒品 行為係屬重罪，苟非確有利益可圖，上訴人當無甘冒嚴厲罪 責，鋌而走險之理，再觀諸上訴人於第一審準備程序時陳稱 其本次購入甲基安非他命之成本為1公克1,700元，與其嗣後 以1公克1,800元販出之價格，其間堪認存有利差各等節，足 認上訴人非僅有收取金錢、交付毒品之行為，其主觀上更有 藉販售毒品以賺取差價或利益之營利意圖，所辯並非販賣， 僅屬未收取價金之轉讓毒品行為云云，均委無足採等旨。以 上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而 為前開證據評價之綜合判斷，核已就卷內訴訟資料，逐一剖 析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，顯 無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨猶以其未涉 犯販賣第二級毒品罪，僅屬轉讓行為，原判決之認定違法云 云，經核係徒憑其片面之說詞，對原審採證認事職權之適法 行使，並已於理由內說明的事項，任意指摘，與法律規定得 為第三審上訴理由的違法情形，不相適合，顯非適法之上訴 理由。
㈡上訴意旨另以本件交易當時尚有上訴人之女友黃寶螢在場，
於原審法院審理時，因該證人黃寶螢之年籍資料均未詳而無 從傳喚，然事涉上訴人僅轉讓第二級毒品而未有金錢交易此 一有利事項，原審未依法傳喚黃寶螢，其判決顯屬違背法令 云云。惟刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判 期日調查之證據而未予調查」之判決當然違背法令情形，其 所稱應於審判期日調查之證據，以有調查之可能性者為限， 倘無從調查之證據，例如證人姓名年籍不詳或所在不明而無 從傳喚者，即不在應調查證據之範圍。上訴人之原審辯護人 於原審準備程序時，陳稱李佳臻所稱交易當時在一旁之女子 ，即為上訴人之女友，然因目前聯絡不上，且上訴人亦無其 女友之詳細年籍，故無證據聲請調查等語（見原審卷第83頁 ），足見原審並無傳喚調查該證人之可能，況於原審審理期 日，審判長於調查證據完畢，詢問尚有何證據請求調查時， 上訴人亦表示無其他待查證據等語（見原審卷第107頁）。 上訴人於上訴本院時，始主張原審未傳喚證人黃寶螢，有證 據調查未盡之違法云云，自非依據卷內資料而為指摘，殊非 適法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴意旨無非係對原審本於證據所為之事實認定，未 依據卷內訴訟資料具體指明其如何違背證據法則，徒憑自己 之說詞，單純為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由 。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲
法 官 莊 松 泉
法 官 周 盈 文
法 官 林 庚 棟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 24 日