最高法院刑事判決 111年度台上字第4164號
上 訴 人 賴亞瑄
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年5月11日第二審判決（111年度上訴字第886號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署110 年度偵字第5803號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人賴亞瑄有如原判決犯罪事實 欄所載違反毒品危害防制條例犯行明確，經比較新舊法律， 因而維持第一審論處上訴人犯如其附表（下稱附表）編號 1 至5所示販賣第二級毒品共5罪刑暨定應執行刑，及相關沒收 、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查 證據之結果，及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。復就上 訴人主張第一審量刑過重，應適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑等語，認非可採，予以述明。所為論斷及說明，核無悖 於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，即不 得任意指為違法。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與 論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指 為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又販賣毒品者主觀 上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院 於審判時除可依憑具體證據資料加以認定外，尚非不得參酌 各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗 法則及論理法則加以認定。原判決依憑販賣毒品屬嚴重違法 行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼 ，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意
分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異， 或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充 裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度 ，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價 格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查原判決已說明上 訴人為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締 之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑 之極大風險為之，且上訴人於第一審審理中供稱：伊連陳俊 岳的份一起向上游購買甲基安非他命時，談的價格是有比較 便宜一點，上游會多給伊甲基安非他命，大概是不到1 公克 的量，不到1公克的量大概金額不到新臺幣2000 元等語明確 ，因認上訴人主觀上有從中賺取差價或量差之營利意圖等旨 。所為論斷，核與經驗法則及論理法則無悖。上訴意旨猶執 陳詞，指摘其係與陳俊岳合資購買毒品，不應以「價差」或 「量差」予以衡量，而認定有營利，原判決不當擴張販賣毒 品罪也包括有償轉讓，判決當然違背法令等語，自非適法之 第三審上訴理由。
四、上訴意旨另指摘毒品危害防制條例第4條第2項將「販賣」與 「製造」、「運輸」並列，科以相同之法定刑，屬立法不當 等語。查本件上訴人行為時，毒品危害防制條例第4條第2項 係就製造、運輸、販賣第二級毒品者，科處刑罰。民國81年 7月27日修正公布之「肅清煙毒條例」、87年5月20日修正公 布之「毒品危害防制條例」，其立法目的，乃特別為肅清煙 毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會 秩序，俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予 杜絕流入之途，即著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕； 而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流 毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家 之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法 益所可比擬。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，當已符 合比例原則（司法院釋字第476 號解釋參照）。再考諸毒品 危害防制條例歷次修正立法理由可知，不論是毒品種類之重 新定義與分級或增列、刑度之調整、最低法定刑及罰金刑之 提高等，無非係基於特別法嚴禁毒害之宗旨，及「斷絕供給 」、「減少需求」之刑事政策，考量毒品日益氾濫，施用毒 品人口有明顯增加趨勢，乃因製造、運輸、販賣毒品所獲取 之高利潤，係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原 因，為求更能有效達到防制毒品擴散之目的，以嚇阻製造、
運輸、販賣毒品行為，故有多次修法。然對何種犯罪科處何 種刑度，或不同態樣之犯罪行為是否科處相同範圍刑度，屬 於刑事政策之選擇，原則上為立法形成自由的範疇，究非職 司審判之法院所得置喙。上訴人持與本件販賣第二級毒品犯 罪構成要件無關之事項，專憑己見，任意指摘原判決違法， 亦非合法之第三審上訴事由。
五、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一 端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反 同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限） ，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即 法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。原判決 已敘明上訴人就所犯各罪，於偵查及審判中自白，經比較新 舊法律，分別就其附表編號1至4、編號5 之罪，各依修正前 及現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之旨。 並說明第一審判決審酌上訴人之素行、智識程度、販毒之動 機、手段、對象為1 人、毒品之數量及金額、對社會造成之 危害、坦認犯行之犯後態度、個人工作及經濟狀況、家庭成 員之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑各3年7月（共4 罪 ）、5年2月（1罪），定應執行刑有期徒刑5年8 月。已具體 審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行 使其量刑之裁量權，因而維持第一審判決量定之刑罰，客觀 上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖， 難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，亦無判 決不備理由之情形，自無違法可言。另核所定之執行刑，係 在各罪之最長刑期（有期徒刑5年2月）以上，各罪宣告刑之 總和（有期徒刑19年6 月）以下，考量上訴人所犯各罪間之 責任非難重複程度較高，各罪之間隔期間非長、罪數所反應 之上訴人人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪 責相當原則等，為整體非難評價，就原宣告總刑度為極大幅 寬減，已予以相當程度恤刑之衡酌，從形式上觀察，尚無濫 用裁量權之情形，於法即無違誤。上訴意旨徒憑己見，泛稱 其於警詢及偵審中均坦承交付毒品收取價金之事實，犯後態 度良好，因家庭經濟不佳，尚需照顧家中老母及弟妹，平日 從事水果攤販賣工作，因耗費勞力體力，故尋藉吸食安非他 命以提振精神，並非以販賣毒品營利，且販毒對象僅1 人， 並未取得暴利等語，漫指原判決量刑過重，有違罪責相當原 則，無非係就原判決上開科刑裁量職權之適法行使，任意指 摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適
合。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑， 猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項 ，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違 法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。且是否適用刑法第59條酌減其刑， 法院有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其 刑，執為適法之第三審上訴理由。原判決已於理由內說明對 於上訴人所為5 次販賣第二級毒品犯行，分別依修正前及現 行毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，不依刑 法第59條酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨任以自 己說詞，漫指原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有不適用 法則之違法等語，亦非合法之上訴第三審理由。七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑裁量之職權 行使，徒以自己說詞，漫指為違法，並任持己見而為法律上 主張，並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何不 適用法則或適用不當之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 黃 潔 茹
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日