最高法院刑事判決
111年度台上字第4155號
上 訴 人 侯孟宏
鄭 樵
顏詩婷
陳雅玟
上 一 人
選任辯護人 許宜嫺律師
上 訴 人 劉韋德
選任辯護人 張洛洋律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國111年5月25日第二審判決（111 年度上訴
字第221號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1800
、7334、9118、10656、17588、18279、18739號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於侯孟宏罪刑及沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決關於侯孟宏罪刑及沒收）部分：一、本件原判決認定上訴人侯孟宏有其犯罪事實欄所載發起以實 施販賣第三級毒品、第四級毒品牟利之犯罪組織，及其附表 一編號 1、2、3、6、7、11、15、16、17所載分別與鄭兆耕 （業經原審判刑確定）等人共同販賣第三級毒品愷他命，暨 其附表一編號4、5、8、9、10、12、13、14、18、19所載分
別與鄭兆耕等人共同販賣毒品咖啡包或毒品果汁包（含有第 三級毒品硝甲西泮等成分，及第四級毒品硝西泮成分）等犯 行。因而維持第一審關於此部分，比較行為時及裁判時法律 ，適用最有利之規定，而依民國109年1月15日修正前毒品危 害防制條例第4條第3項規定，論處侯孟宏如其附表一所示共 同販賣第三級毒品各罪刑（共19罪，均累犯，其中原判決附 表一編號4、5、8、9、10、12、13、14、18、19部分，均依 想像競合犯規定從一重論處），並諭知相關沒收及追徵之判 決，而駁回侯孟宏此部分在第二審之上訴，固非無見（至原 判決關於侯孟宏宣告強制工作之保安處分撤銷部分，與侯孟 宏罪刑部分得以分割，未經檢察官提起上訴而告確定）。二、惟查：證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調 查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判 決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 又毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，祗係被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲者，即足當之。依原判決認定之事實，侯孟宏有其附 表一所示販賣毒品犯行。又稽諸卷內侯孟宏之筆錄，侯孟宏 於警詢時經警提示多名嫌疑人照片及姓名、身分證資料供其 指認後，其供稱：毒品來源為綽號熊貓之陳○○（全名詳卷 ）等語，復於檢察官訊問時供稱：我認識陳○○，他是我的 毒品供應者等語（見偵字第7334號卷一第235 、241至245、 408 頁），則侯孟宏於警詢及檢察官偵查時即已供出其毒品 來源之姓名及年籍等資料。而原審向臺灣臺中地方檢察署函 詢本件有無因侯孟宏等人之供述而查獲毒品來源或其他共犯 、正犯之情形等情，該署函覆：侯孟宏所供出之毒品來源即 綽號熊貓之陳○○，目前已掌握特定對象，刻由警方持續追 查中等旨（見原審卷二第151 頁），倘若無訛，警方似已因 侯孟宏供出毒品來源而對之發動調查，是警方追查該毒品來 源之結果，以及臺灣臺中地方檢察署對陳○○所涉販毒予侯 孟宏之偵處情形，事涉侯孟宏所供毒品來源是否業已查獲， 而與其上述販毒犯行有無毒品危害防制條例第17條第1 項減 免其刑規定之適用攸關，猶有進一步加以釐清究明之必要， 且侯孟宏於原審亦聲請向臺灣臺中地方檢察署函詢該偵處情 形（見原審卷二第191 頁），則原審似無不能向該署函詢以 究實情。乃原審對上述疑點未深入加以調查釐清明白，遽認 侯孟宏本件所為並無上揭減免其刑規定之適用，依前揭說明 ，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之
違法。侯孟宏上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，尚非全 無理由。而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定，本院 無從據以自行判決，應認原判決關於侯孟宏罪刑部分有撤銷 發回更審之原因。又關於侯孟宏罪刑部分，既經本院撤銷發 回，為避免該罪宣告沒收部分，與發回後原審法院所為之判 決結果，發生裁判歧異之情形，爰就相關沒收部分，亦一併 撤銷發回。
乙、駁回上訴（即原判決關於鄭樵、劉韋德、陳雅玟及顏詩婷） 部分：
壹、鄭樵、劉韋德、陳雅玟部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人鄭樵有其犯罪事 實欄即其附表一編號 4、13所載與侯孟宏、鄭兆耕共同販賣 毒品咖啡包（含有第三級毒品硝甲西泮等成分，及第四級毒 品硝西泮成分）、愷他命等犯行；上訴人劉韋德、陳雅玟有 其犯罪事實欄所載參與以實施販賣第三級毒品、第四級毒品 牟利之犯罪組織，及其附表一編號18所載與侯孟宏共同販賣 毒品咖啡包等犯行；劉韋德另有其附表一編號19所載與侯孟 宏、顏詩婷共同販賣毒品咖啡包等犯行。因而維持第一審關 於此部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定， 而均依想像競合犯關係，從一重依修正前毒品危害防制條例 第4 條第3項規定，論處鄭樵如其附表一編號4、13所示共同 販賣第三級毒品各罪刑（共2 罪）；論處劉韋德如其附表一 編號18、19所示共同販賣第三級毒品各罪刑（共2 罪）；暨 論處陳雅玟如其附表一編號18所示共同販賣第三級毒品罪刑 （1 罪），並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回其等此部 分在第二審之上訴，皆已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認 定之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重，始有其適用。原判決已說明鄭樵雖未參與本件 販賣毒品之犯罪組織，而係代為送貨，惟其犯行非僅單一； 劉韋德及陳雅玟係以縝密方式販賣毒品，其規模宏舉，雖因 層層分工分取販毒所得固非甚鉅，惟其等以組織方式販賣毒
品，毒害流佈既廣且深，助長毒品氾濫趨勢，是依上開3 人 販賣毒品犯行而言，將造成毒害擴散而使施用毒品者更加難 以自拔，對於社會治安所生負面衝擊非微，對照其等於適用 相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不 存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之 同情等旨，是原判決已就鄭樵、劉韋德及陳雅玟本件犯罪情 狀為全盤觀察，認無情輕法重之情形，因而均未適用刑法第 59條規定減輕其刑，核其此部分論斷，於法並無不合。鄭樵 、劉韋德及陳雅玟上訴意旨徒憑己見，指摘原判決未依刑法 第59條規定酌量減輕其刑為不當，自非適法之第三審上訴理 由。
四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判 決關於鄭樵、劉韋德及陳雅玟之量刑部分，於理由內敘明第 一審判決以其等之責任為基礎，已依刑法第57條所列各款事 項（包括其等自陳之教育程度、家庭經濟等智識程度、生活 狀況），而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，經核既 未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法 ，亦無理由不備之情形。再共同正犯之間，其犯罪情節各有 差異，量刑之結果即難免有所不同。原判決就鄭樵、陳雅玟 與同案被告鄭兆耕及顏詩婷之量刑部分，亦已說明審酌其等 於本案所擔任之角色、犯罪目的、手段之情形而為量刑等情 甚詳，是原判決關於其等部分之科刑，既已審酌不同之犯罪 情節而酌為量刑，亦難遽指為違法。何況依原判決認定之事 實，顏詩婷如原判決附表一編號5 所示販毒犯行之犯罪所得 為新臺幣（下同）600 元，陳雅玟如原判決附表一編號18所 示販毒犯行之犯罪所得則為1,575 元，縱認顏詩婷除與陳雅 玟於所參與之犯罪組織同擔任總機外，另擔任管理財務等角 色，惟其犯罪所得較低，原判決對其2 人量處相同之刑，自 不能遽指為違法。又依原判決論罪理由，鄭兆耕僅就其首次 犯行即原判決附表一編號8 所示販毒犯行部分，想像競合犯 參與犯罪組織罪，至於其與鄭樵共同所為如原判決附表一編 號 4、13所示販毒犯行部分，並未另犯參與犯罪組織罪，原 判決就其2 人此部分販毒犯行，均量處相同之刑，亦不能遽 指為違法。鄭樵上訴意旨謂其並未犯參與犯罪組織罪，原判 決對其與鄭兆耕共同所為上開犯行，均量處相同之刑，顯輕 重失衡，違反比例及平等原則云云，劉韋德上訴意旨謂其高 職肄業，為圖改善家庭狀況致涉入本案，且獲利甚微，原判
決量刑未審酌此等有利事項，而有理由不備之違法云云，以 及陳雅玟上訴意旨謂其於組織內僅擔任總機，與顏詩婷擔任 總機及財務管理等角色相較，情節較輕，卻處以相同之刑， 原判決對其量刑過重，違反罪刑相當、比例及平等原則云云 ，而分別據以指摘原判決量刑不當，同非合法之第三審上訴 理由。
五、數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之 刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款規定甚明。又執行 刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑， 並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟 法第370 條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性 界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理 念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當 。本件第一審判決就劉韋德如其附表一編號18、19所示之刑 部分，定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，在其中之最長期 有期徒刑3年8月以上，各刑合併之刑期有期徒刑以下，並未 逾越刑法第51條第5 款規定之法律外部性界限，亦未違反刑 事訴訟法第370 條所規定不利益變更禁止原則，亦無明顯濫 用裁量權而有違反法律內部性界限之情形。再共同正犯之間 ，其犯罪情節及犯後態度各有差異，量刑及所定執行刑之結 果即難免有所不同。原判決以第一審判決酌定劉韋德之執行 刑，已審酌其犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關 聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，而為整體非 難評價，認並無不當而予以維持，此核屬原審定應執行刑裁 量職權之適法行使，自無違法或不當可言。劉韋德上訴意旨 ，任憑己意，謂與同案其他被告相較，原判決對其酌定之執 行刑過重，違反公平原則云云，亦非適法之第三審上訴理由 。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認本件鄭樵、劉韋德及陳雅玟之上訴，均為違背法 律上之程式，予以駁回。
貳、顏詩婷部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項及第39
5 條後段規定甚明。本件上訴人顏詩婷因犯販賣第三級毒品 等罪，不服原判決，於111年6月16日具狀聲明上訴，但其所 提刑事聲明上訴狀並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本 院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴並非合法，應併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日