最高法院刑事判決
111年度台上字第4136號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹
上 訴 人
即 被 告 楊○恩
選任辯護人 蘇奕全律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民
國111年6月2日第二審判決（111年度侵上訴字第65號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第21673號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
貳、上訴人即被告楊○恩（下稱被告）部分
一、本件經原審審理結果，認被告有原判決事實欄一所示犯行（ 即附表編號1 ），因而維持第一審論處被告犯強制性交未遂 罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。已詳敘所憑 之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可 資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、被告上訴意旨略以：
㈠證人溫○錡、許○媛及高○茹（上3 人姓名詳卷）於偵查及第一 審之證述，均係源自告訴人A 女（即代號AD000-A109233 ， 姓名詳卷）事後轉述，且其等證述有不一之處，均不足作為 A女指述遭被告強制性交之補強證據。
㈡原判決係以被告對A 女施加不法腕力之強暴行為，認定被告 構成刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，然並未 論述被告於何時達到著手程度，以及被告主觀上為何已具備 強制性交之犯意，實際上被告僅有強制猥褻犯意，客觀上亦 僅構成強制猥褻罪，原判決僅以A女及證人轉述A女就案發當
時之陳述，逕認被告有本件犯行，有判決理由不備之違背法 令。
㈢原判決以A 女案發後所做之個案心理創傷評估量表檢測，作 為A 女證述之補強證據。惟個案心理創傷評估量表本質上仍 為A女案發後所呈現之所知、所思、所信，而屬A女之供述證 據，縱載有A女「情緒不穩」，以及A女案發後至身心科診所 診療有憂鬱症、恐慌症等結果，然有高度可能是與其自身生 活狀況、以往經歷及前任伴侶有關，無法證明係因被告行為 所致，不能為A女證詞之補強證據。
三、經查：
㈠按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之 證明力，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷 之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀 上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者， 亦不容漫指為違法。又被害人或告訴人與一般證人不同，其 與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事 訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故 被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證 、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查 其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔 保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者 ，始得採為論罪科刑之依據。又證人陳述之證言中，關於轉 述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具 同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證 據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或 是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人 之知覺間有關連性，則為適格之補強證據。
㈡原判決認定被告有於其附表編號1所示時地對A女強制性交未 遂犯行，係依憑A 女於偵訊及第一審證述被告以施加有形力 於其身體之強暴方式，著手性交行為而未能得逞之證詞、A 女案發後於民國109年4月22日前往○○○○○○○○診所就診，經診 斷患有憂鬱症，初期有憂鬱、恐慌、失眠等症狀之病歷摘要 、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱新北家防中 心）於109年5月26日接獲通報，對A女進行個案心理創傷評 估量表檢測，依創傷量表評估，百分比高，表示創傷程度高 之新北家防中心保護個案摘要報告及個案心理創傷評估量表 、A女於109年7月29日前往○○診所就診，經診斷為持續性憂 鬱症之病歷資料、證人溫○錡、許○媛、高○茹於偵訊及第一 審證述其等案發後第一時間與A 女電話或見面交談情形，溫
○錡證述當日（109年4月16日）晚上10點左右，A女打電話來 ，其接電話時，A女在哭，說趕快來接我或是救我，其去接A 女時，A女在巷子裡面哭，有點語無倫次、神志不清、情緒 激動等語；許○媛證述隔天（109年4月17日）一早A女聯繫， 感覺聲音有啜泣聲，其與A女約在速食餐廳見面，A 女眼眶 紅紅的，說話時蠻激動的，還微微顫抖等語；高○茹證述109 年5月8日A女對其述說案發經過時一直哭、很激動、很絕望 ，說永遠忘不了，覺得很可怕等語，並綜合上開證據資料， 本於事實審法院證據推理作用，而予認定。對於被告否認犯 行，辯稱並無強制性交犯意、A 女並未於第一時間驗傷、報 警，指訴不實云云，如何之均不足採，亦逐一剖析說明理由 。另敘明A 女於案發後固有與被告同居2週，且有與被告多 次合意性交之情，但如何依據A女之證詞、A女與被告間通訊 軟體臉書MESSENGER之對話，及A女與被告同居期間仍持續有 前往○○○○○○○○診所就診等證據資料，說明A 女陳稱其係欲藉 由與被告同居後再行分手之情緒勒索方式，作為報復被告之 說法，雖不無可議，但並非無可採，兩人案發後曾同居之事 實不足為有利被告之認定。另以證人即被告父親楊安東於第 一審有利被告之證詞，如何因其陳述前後不一，又已自陳當 時服用安眠藥後就進房休息，且其與被告房間有牆壁阻隔等 ，認楊安東之證詞亦不足為有利於被告之認定。以上所為之 事實認定及得心證理由，皆有各項證據資料在案可稽，既係 綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式 上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，屬原審 採證認事職權之行使，並無不合。
㈢且卷查，被告於原審準備程序供稱：「4月16日沒有發生關係 ，我本來想要跟被害人發生關係，因為被害人不願意，我就 收手了，那次我有咬他，我是咬他的嘴唇跟臉頰，因為二人 當時都喝酒很醉，他有說要我不要這麼粗魯，後來他就跑掉 了。」等語，於原審審判程序供稱：「附表1的部分我有強 吻她。當下我是要確認我們的關係，但她拒絕之後我就停下 來了，我當時確實有想要與她發生性行為。」等語（見原審 卷第101、102、135頁），顯示被告主觀上確係基於與A 女 性交之意，而親吻A女臉及嘴巴、摸A女胸部、下體等身體部 位，並有咬傷A 女左側臉頰及嘴巴等強制性交構成要件行為 ，則原判決認定被告基於強制性交犯意，著手性交行為而未 能得逞（見原判決第14頁），並無不合。性侵害犯罪防治法 第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中 心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理 該條第1項包括「提供被害人24小時緊急救援。」（第2款）
「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」 （第4款）等計8款規定之事項。社工人員於案件發生初始， 即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊 急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施。卷附新北家防中心 109年7月17日函檢附之「保護個案AD000-A109233摘要報告 」、「個人資料提供同意書」、「個案心理創傷評估量表」 、「台灣性侵害受害者創傷量表使用說明」（見偵卷彌封不 得閱覽卷第23至27頁），依前揭摘要報告記載，新北家防中 心是109年5月26日接獲通報，經指派社工人員與A女談話， 瞭解A 女之身心狀態、對性侵害事件的看法與感受，並由A 女填具「個案心理創傷評估量表」後，由社工人員依據內政 部家庭暴力暨性侵害防治委員會提供之學者王燦槐、吳志光 2001我國性侵害受害者之創傷反應在司法程序中被採用之內 涵研究，依被害人填具之「個案心理創傷評估量表」分數， 在「台灣性侵害受害者創傷量表使用說明」分別評估A 女創 傷㈠（一般創傷之分量表）、創傷㈡（創傷症候群之分量表） 之分數，藉以瞭解A 女之創傷情緒與反應，決定如何協助A 女心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務，其中「個案 心理創傷評估量表」雖係A 女填具，但「台灣性侵害受害者 創傷量表使用說明」則是社工人員本其專業所為，其評估意 見所顯現之A女創傷情緒與反應，並非A女陳述之累積證據， 整體觀之自得作為A 女證詞真實性之補強證據。上訴意旨㈠ 至㈢，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍 為單純事實爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使， 任憑主觀妄為指摘，均非適法之第三審上訴理由。至於原判 決載敘溫○錡、許○媛、高○茹證述有關A女被害經過部分，既 係聽聞自A 女，均屬與A 女陳述具同一性之累積證據，非A 女證詞適格之補強證據，原判決予以贅載援引，雖有瑕疵， 然原判決認定被告有前述犯行，係綜合A女之指訴、溫○錡、 許○媛、高○茹關於A女於被告行為後之強烈情緒及創傷反應 等情之證詞，以及前述客觀存在之事證、情況證據等證據資 料，相互勾稽，綜合判斷，作為A女陳述真實、憑信之補強 ，認A女所證真實可信，非單以溫○錡、許○媛、高○茹轉述A 女被害經過部分之證詞，作為被告有罪認定之唯一依據，縱 除去原判決前述溫○錡、許○媛、高○茹之有瑕疵部分證詞， 於判決結果並無影響，被告上訴意旨執以指摘，參照刑事訴 訟法第380條規定法理，亦難憑為合法的第三審上訴理由。 ㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其
違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，被告上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決 有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合，應認被告之上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
參、上訴人即檢察官部分
一、本件原判決以：
㈠公訴意旨略以：被告於109年4月29日至同年5月11日間某日 ，基於強制性交之犯意，在新北市○○區○○路0段00號7樓住 處房間內，違反A女之意願，強行脫下A女衣物，並將陰莖 插入A女陰道，以此方式對A女為強制性交得逞1次。因認被 告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌。
㈡經審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開犯 罪，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判諭知被 告無罪。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠A 女於偵訊及第一審證述被害情節前後一致，並無重大矛盾 或瑕疵。被告於偵查中供承：伊不知道A 女有吃藥，但伊有 於前揭時地與A女為性交行為，A女當時有說她不要，但口氣 柔和，且A女自己把雙手雙腳打開，伊不清楚A女要還是不要 等語。足認被告明確知悉A女表達「不要」與被告發生性行 為，被告亦供稱當時無從得知A女有同意發生性行為，被告 既無從得知A女有明確同意，而A女亦有表達不願意發生性行 為，被告對A女之性行為顯然違反A女之意願。故被告於偵查 中之供述足以補強A女所稱被告違反意願之指訴，原判決竟 稱A女之指訴無補強證據，亦未說明被告偵查中之供述何以 不足作為A女指述之補強證據，顯有判決違背法令及理由不 備之違誤。
㈡高○茹於偵訊及第一審證述內容與A女所述情節相符，高○茹固 未當場見聞，然從其證述可知，A女遭到被告強制性交後，A 女之心理反應、情緒及行為表現均異於平常，亦核與一般性 侵受害者於陳述身體遭侵犯過程時情緒上低落、排斥、極度 惶恐，及被害後心理、生理之真摯反應相當，則高○茹證述 關於與A女之對話內容及其所見A女之神情、行為表現，既係 其親身經歷與聞之事，並就該部分事實作證，要非傳聞，當 足以佐證、補強A女關於遭被告強制性交之證述內容真實性 。
㈢被告為正常之成年男性，考量當時僅有被告與A女2人在案發 處房間內，且A女雖然意識清楚，但因服用精神疾病藥物而 感覺昏沉、無力之時空環境，A女證稱其有拉住衣服、用手
推被告，並以「不想」、「不要」、「不喜歡」、「不願意 」之言語表示拒絕，但被告不予理會，仍遭被告為性交行為 一節，應與實情相符，被告顯已違反A女之意願而為性交行 為。原判決未予細究，遽認除A女單一指述及高○茹聽聞A 女 所陳之證詞外，並無其他證據足以補強A女指述之憑信性， 因而就該部分諭知被告無罪，有違證據法則及論理法則，判 決當然違背法令，請撤銷原判決，另為適法之判決。三、惟查：
㈠犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不 足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審 法院得裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論 敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法 而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈡原判決就檢察官起訴據以認定被告有前揭被訴對A女為強制性 交犯行之各項證據，已說明：被告供承於附表編號3所示時 間、地點，有與A女發生性交行為，惟堅詞否認有違反A女意 願，辯稱不知道A女有吃藥，與A女為性交行為，A女當時有 說她不要，但口氣柔和，且A女自己把雙手雙腳打開，不清 楚A女要還是不要等語，但觀諸被告上開供述及A女、高○茹 之證述內容，縱然可認定被告與A女於附表編號3所示期間確 實有多次性交行為，惟其等均無法具體指出被告強制性交之 確切日期、時間，且依卷附其他證據，亦均無足佐證被告除 附表編號1所示時間外，於兩人同居期間，另有對A女為強制 性交犯行，是被告此部分被訴強制性交犯行，除以A女單一 指述及高○茹聽聞A女所陳之證詞外，並無其他證據足以補強 A女指述之憑信性，尚難逕依A女不明確日期、時間之指述， 逕認被告另有如附表編號3所示對A女之強制性交犯行（見原 判決第20至22頁）。
㈢原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無 從獲得被告有公訴意旨所指前揭犯嫌心證之理由。經核俱與 卷內資料相符，所為論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦 無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或 適用法則不當之違誤。
㈣刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之
原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已就檢察官提出 之證據，說明如何無從證明被告有前揭被訴對A女為強制性 交犯嫌，並以檢察官之舉證既未達通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，本於「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，應為被告有利之認定，因而撤銷第一審科 刑判決，改判諭知被告此部分無罪，於法難謂有違誤。且稽 之卷證，A女於第一審證稱：「（妳與被告同居期間有無發 生過性關係？）有。」「（你有無印象發生過幾次？）沒有 印象。」「（10隻手指頭是否數得出來？）超過。」「（10 9年5月後還有無與被告有任何往來？）有。」「（有什麼往 來？）就像我說的，被告的爸爸會希望我幫助被告之外，被 告本人會一直騷擾我、騷擾我朋友，甚至去我的前醫院騷擾 ，也會威脅我，傳一些威脅的影片或言語給我。」「（被告 109年8月時要去北監執行，妳是否知悉？）我知道。」「（ 8月送被告去執行之前有無與被告發生性關係？）這中間有 時候都有發生。」「（要送被告去執行當天有無與被告發生 性關係？）有。」「（在何處發生？）車上。」等語（見第 一審卷第182至187頁）。已證述A女與被告同居期間兩人已 有多次性交行為，甚而A 女109年5月11日離去被告住處，同 年月25日對被告提出妨害性自主、傷害告訴後，A女仍與被 告有互動往來，並且仍有性交行為等情，顯示A女與被告間 之情感糾葛。被告於偵訊時固供稱A女當時有說她不要，惟 辯稱A女當時口氣柔和，且自己把雙手雙腳打開，其不清楚A 女要還是不要等語。檢察官偵訊時訊以上情，A女否認有「 四肢為放鬆張開狀態」，並稱「我有推他」等語（見偵卷第 104頁），明顯與被告供述不符，已淪為各說各話，孰真孰 假，確實難辨，參酌前述A女證詞，未可逕認A女所述即為真 ，亦不能遽認被告已有自白。又依高○茹於第一審證述，A女 於109年5月8日在KTV時，告知其4月16日的事情，後來5月11 日A女回到○○後，陸陸續續有跟其哭訴很多當時發生的一些 事情，「（A女何時跟妳講的，妳方才說A女講述4 月16日的 事情是在5月8日去KTV的時候，後面A女又有再跟妳講述後續 被告又有對她做一些不軌的舉動？）對，因為她一開始沒有 辦法完全跟我講得很明白，是後來我陸陸續續詢問她或讓她 自己告訴我，我才知道後面比較詳細的情況。」等語，可知 A女係分次向高○茹訴說其在被告住處遭遇之事。雖高○茹於 偵訊時另證稱；「（你說告訴人跟你說硬上的那兩次，告訴 人在跟你說這兩次時，情緒如何？）很難過」（見偵卷第69 頁），於第一審證稱：「（A女在講述這個的時候，她當下 的情緒如何，A女有無哭泣或有什麼舉動？）有，從5月8日
她跟我坦承之後，還有5月11日她回到○○我的住處後，她陸 陸續續一直呈現很崩潰的狀態，然後一直哭，甚至每次跟我 講的時候都哭到很崩潰。」等語（見第一審卷第233頁）， 高○茹所稱A女陳述時很難過、崩潰之情緒反應，究係因訴說 4月16日遭被告性侵害之事難過、崩潰，或所指5月初遭被告 性侵害之事，抑或兼而有之，即有不明。原判決未採信高○ 茹此部分證詞，因認被告被訴此部分犯嫌，僅有A女單一指 訴而無補強證據可佐，係原審取捨證據職權之行使，並無違 誤，基於「罪證有疑利於被告」法理，因而為被告此部分無 罪判決之諭知，尚無不合。
㈤從而，檢察官上訴意旨所指各節，尚非依據卷內訴訟資料， 具體指出有何足資證明被告此部分被訴對A女強制性交犯嫌 之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內已予 說明之事項於不顧，復就原審調查、取捨證據及對於證據證 明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合。
四、綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日