最高法院刑事判決 111年度台上字第3890號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉家芳
被 告 李劼洪
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國111年5 月26日第二審判決（111年度上訴字
第733號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110 年度偵字第17327
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、原判決以公訴意旨略以：被告李劼洪明知甲基安非他命屬毒 品危害防制條例所定之第二級毒品，仍基於販賣甲基安非他 命之犯意。於民國110年5月13日17時許，因喬裝為買家之員 警，以通訊軟體GRINDR，與暱稱「Hi火箭圖示now 0 28」之 被告（門號0000000000行動電話）聯繫。經被告表示：其可 以每次新臺幣（下同）500 元為代價，幫忙施打甲基安非他 命，也以每公克3,500元販售甲基安非他命。若購買2公克則 為6,500 元，再以500 元價格幫助施打甲基安非他命2 次， 合計7,000 元等語。雙方因而約定在臺中市○里區○○○路 00號羅馬假期汽車旅館311 號房見面，進行交易。被告於同 日18時35分許，在該房門口櫃檯分裝甲基安非他命，經警當 場查獲而未遂，並扣得甲基安非他命4 包（驗前淨重3.2343 公克、驗後總淨重3.1935公克）等物，因認被告涉犯毒品危 害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌 。惟經審理結果，認為不能證明被告有被訴犯行，因而撤銷 第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。二、惟查：
認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，審理事實之法院應綜合調查所得之一切證據，本 於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，此項判斷之職 權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予 以割裂而分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。且無罪之 判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不 利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其 理由，否則即有判決理由不備之違法。又應於審判期日調查 之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第37 9 條第10款定有明文。若有應行調查之證據未經依法調查， 或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無
異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。 誘捕偵查可分為「創造犯意型之誘捕偵查」（又稱「陷害教 唆」），即行為人原無犯意，因司法警察之唆使而萌生犯意 ，進而實施犯罪行為；「提供機會型之誘捕偵查」（又稱「 釣魚偵查」），即行為人原已有犯意，司法警察僅係提供機 會，使其暴露犯罪事證，再予逮捕、偵辦。前者，司法警察 取得之證據，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則， 自無證據能力；後者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並無故意 入人於罪之教唆犯意，且與基本人權之保障無違，亦有公共 利益維護之必要性，其因此蒐集之證據，自得容許作為證據 使用。
原判決主要係以警員係「誘捕偵查」（似指創造犯意型之誘 捕偵查）方式辦案，又依「維基百科」網站就社交軟體GRIN DR之解釋，認係屬男同志使用之跨平台社交軟體、火箭圖示 亦為男同志使用，以及被告與喬裝毒品買家警員之對話內容 等證據資料，均不能證明被告於警方「誘捕偵查」前，其主 觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意為由，因認不能 證明被告有被訴犯行，而諭知被告無罪。然查： 依證人即檢舉人朱○○（完整名字及年籍詳卷）於警詢時供 稱；我提供之交友軟體GRINDR網站照片「hi需內洽『可幫』 」，如帳號頁面有冰塊、香菸、筆、火箭筒等圖示，就暗示 他有在販賣毒品等語（見他字卷第8、9頁），以及證人即網 路巡邏員警顏裕倉於第一審審理時證稱：在網路上販毒大概 都用圖示，如糖、糖果、冰塊、火箭，或用「hi」字眼。依 我的網路緝毒經驗，我在網路聊天室打「找幫」，是問有沒 有販賣毒品、幫忙施打毒品。對方如果沒賣毒品，通常會回 「幫什麼，我沒有在幫」，就下線不聊天，或者根本不懂。 有販賣毒品的人看到「找幫」，會接著問「幫什麼，需要什 麼東西」，幾乎都會知道要拿什麼東西出來販賣等語（見第 一審卷第87至94頁）。如果可信，以被告於GRINDR網站帳號 為：「Hi（火箭圖示）now 0 28」（見偵卷第61頁），已有 與販毒具關聯性之「hi」字眼及火箭圖示，被告使用此帳號 其主觀上有無販賣毒品之犯意，而用以招睞購毒者之暗示標 誌？已不無疑問。再者，依喬裝毒品買家警員與被告間之對 話內容所示：警員「找幫」，被告「幫什麼」、「幫打嗎」 及「還是」；警員「你有幫打」，被告「可以」；警員「如 何算」，被告「你要幫什麼」、「幾個人」；警員「3 個人 」，被告「有東西嗎」，警員「沒有」、「但我們可付費」 ，被告「看你打多少」、「現在嗎」；警員「嗯嗯」，被告 「你們都想乾脆就拿1個」、「拿1克」；警員「好」，被告
「3,500淨重1克+500幫打」；警員「我們可以拿2 」，被告 「那你們可能會打兩次」、「500 幫你們打兩次」及「總共 7,000 」等情（見偵卷第62至65頁）。以上開「找幫」與「 幫打」之詞句，尚非一般人所能一望而知其義，似為販毒者 與購毒者間之慣用術語。若被告主觀上本無販毒意思，於對 方表明「找幫」，並非如同一般人無從回應，反而回以「幫 打嗎」，並進一步探詢「還是」；復於警員回應「我們可以 付費」，主動詢問「看你打多少」，並具體建議「你們都想 乾脆就拿1個」、「拿1克」；另於警方回復「好」，被告即 回「3,500淨重1克+500幫打」，其理由為何？又被告何以能 夠就販毒條件及內容對答如流，立即建議購買毒品之價格與 數量，以及依約攜帶甲基安非他命4 包到場？是否符合常情 ？均有疑義。況關於社交軟體GRINDR及火箭圖示，縱然通常 為同性團體所使用，能否排除販毒者使用？同有疑竇。又依 上開對話內容，能否遽認被告於警方詢問前，其主觀上並無 販賣毒品之犯意，而逕予排除警方係「提供機會型之誘捕偵 查」，因此推認警方即係「創造犯意型之誘捕偵查」？亦有 可疑。以上疑點，均涉被告有無被訴犯行之認定，自應詳加 調查、釐清，並詳加說明論斷之理由。原判決未詳加調查、 審認，亦未綜合判斷上開證據資料，而割裂證據觀察，遽以 社交軟體GRINDR及火箭圖示為同性團體所使用，不能逕認係 與販毒有關，被告與警方上開對話內容，不能證明被告於與 警方對話前，其主觀上有販賣毒品之犯意，並反推警方係「 誘捕偵查」，而為有利於被告之認定，尚嫌速斷，致檢察官 上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責未盡及理由不備 之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項。且原判決上述違背法令，已影響於事實之確定，本院 無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又 參照刑事訴訟法第455條之27第1項規定，檢察官合法上訴之 效力及於相關之沒收判決，為免裁判矛盾，原判決關於沒收 部分，亦應併予撤銷發回。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蘇 素 娥
法 官 錢 建 榮
法 官 林 婷 立
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日