最高法院刑事判決
111年度台上字第3866號
上 訴 人 黃桂張
選任辯護人 翁旭紳律師
上 訴 人 林洢葇
選任辯護人 李俊賢律師
王心甫律師
上 訴 人 柯振耀
上 訴 人 楊閔
選任辯護人 朱育男律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院高雄分院中華民國111年5月3日第二審判決（110年
度上訴字第485號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字
第23190、23417號，109 年度偵字第6146號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃桂張為位於高雄 市三民區建國二路176 號星光會館之實際負責人，上訴人林 洢葇、柯振耀及楊閔則分別於原判決附表四編號2、3、4 所 示期間受僱於黃桂張，而有如原判決犯罪事實欄（下稱事實
欄）一所載，共同意圖使如原判決附表一編號1至5所示年滿 18歲之女子，在星光會館內與不特定之男客從事性交或猥褻 之行為，而容留、媒介以營利；暨如原判決事實欄二所載， 共同意圖營利而容留、媒介使如其附表二編號1至7所示未滿 18歲之女子，在星光會館內與不特定之男客從事有對價之性 交或猥褻行為等犯行，因而撤銷第一審關於楊閔、林洢葇、 柯振耀部分及關於黃桂張罪刑、犯罪所得沒收部分之科刑判 決，改判分別論以：⑴黃桂張犯如其附表一編號1至4主文欄 所示共同圖利容留性交合計4罪，及如其附表二編號1至7 主 文欄所示共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為合 計7罪，而分別量處如其附表一編號1至4及其附表二編號1至 7所示之刑，及合併酌定其應執行刑為有期徒刑1年（並諭知 如易科罰金之折算標準，即原判決附表一部分）、有期徒刑 8年2月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元（即原判決附表二 部分），暨為相關犯罪所得沒收及追徵之諭知。⑵林洢葇犯 如原判決附表一編號1至4主文欄所示共同圖利容留性交合計 4罪，及如原判決附表二編號1至6 主文欄所示共同意圖營利 而容留使少年為有對價之性交行為合計6 罪，而分別量處如 同上附表一編號1至4及同上附表二編號1至6所示之刑，及合 併酌定其應執行刑為有期徒刑7 月（並諭知如易科罰金之折 算標準，即原判決附表一部分）、有期徒刑5年6月，併科罰 金9 萬元（即原判決附表二部分）。⑶柯振耀犯如同上附表 一編號1至5主文欄所示共同圖利容留性交合計5 罪，及如同 上附表二編號1至3、5、6主文欄所示共同意圖營利而容留使 少年為有對價之性交行為合計5 罪，而分別量處如同上附表 一編號1至5及同上附表二編號1至3、5、6所示之刑，及合併 酌定其應執行刑為有期徒刑9 月（並諭知如易科罰金之折算 標準，即原判決附表一部分）、有期徒刑4年8月，併科罰金 7 萬元（即原判決附表二部分）。⑷楊閔犯如同上附表一編 號1至4主文欄所示共同圖利容留性交合計4 罪，及如同上附 表二編號1至3、5至7主文欄所示共同意圖營利而容留使少年 為有對價之性交行為合計6 罪，而分別量處如同上附表一編 號1至4及同上附表二編號1至3、5至7所示之刑，及合併酌定 其應執行刑為有期徒刑10月（並諭知如易科罰金之折算標準 ，即原判決附表一部分）、有期徒刑5 年10月，併科罰金10 萬元（即原判決附表二部分），均已詳述其所憑證據及認定 之理由。對於黃桂張、柯振耀及楊閔否認有如其事實欄二所 載之犯罪暨所持辯解何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳 加指駁及說明（至於上訴人等就原判決事實欄一所載部分， 及林洢葇就原判決事實欄二所載部分之犯行，於原審均坦承
犯行不諱，皆未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷， 俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分 並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠黃桂張上訴意旨略以：本件伊自警詢起始終陳述如原判決附 表二編號1至7所示之少女，皆係由林洢葇面試錄用，伊並未 參與，故伊不知各該少女均係未滿18歲之人。且如原判決附 表二編號4 所示之少女於偵查中亦證稱其等均係由林洢葇面 試，其餘之少女則因遭林洢葇以債務、毒品控制，故指述本 件係由伊親自面試而知悉其等均未滿18歲云云，皆與事實不 符，自不足採信。原審不採信如原判決附表二編號4 所示少 女及證人龔泓源、陳源鴻等對伊有利之證詞，遽憑林洢葇及 相關少女具有瑕疵之陳述而為伊有罪之認定，復不同意就上 開爭點傳喚如同上附表二編號3、6所示之少女到庭進一步調 查釐清，自屬可議云云。
㈡林洢葇上訴意旨略以：伊因罹患持續性憂鬱症及邊緣型人格 障礙症，自民國105 年間起即持續就醫治療迄今，期間更曾 二度自殺未遂，精神狀況極不穩定。本件伊於行為時是否已 因上述精神疾病致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力，或其上開能力有顯著減低之情形，自有待精神醫 學專家協助鑑定，始足資以判斷。原審認本件並無鑑定必要 而未囑託鑑定，遽認伊具有完全之責任能力，而予以論罪科 刑，自屬率斷云云。
㈢柯振耀上訴意旨略以：伊任職星光會館，僅從事引導客人及 環境清潔工作，全無管理該會館業務之權限，亦未曾參與該 會館少女之面試，各該少女亦為相同之證述，足證伊主觀上 對原判決附表二編號1至7所示少女之實際年齡未滿18歲一事 ，並無認識，要無違反兒童及少年性剝削防制條例之犯罪故 意。又伊所為如原判決事實欄一、二部分之行為，既因共同 營利而反覆多次容留多名女子與男客從事性交易行為，主觀 上係基於相同之犯意，客觀上應合為一行為觀察而論以一罪 始為適法。原判決撤銷第一審依想像競合關係從一重以共同 意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為處斷，量處有期 徒刑3年6月之判決，改判論處共同圖利容留性交及共同意圖 營利而容留使少年為有對價之性交行為合計各5 罪刑，僅後 者即合併定其應執行刑為有期徒刑4年8月，顯較第一審判決 為重，亦與不利益變更禁止原則有悖，顯非適法云云。 ㈣楊閔上訴意旨略以：本件伊僅係單純受僱在星光會館從事接 待客人、介紹消費方式及收費等職務而領取固定薪水，並非 擔任該會館之經理，亦不能經由分紅而朋分獲利，且各該少
女亦均未指認伊知悉其等均係未滿18歲之人，主觀上並無違 反兒童及少年性剝削防制條例之故意，至多亦僅能論以本件 被訴罪名之幫助犯，或僅能依想像競合關係從一重處斷。又 伊前案係犯賭博罪，與本件罪質、侵害法益及行為態樣有別 ，自不應論以累犯，原判決論以累犯並加重其刑，已有不當 ，復未斟酌伊本件與少女工作之時間僅重疊1 小時，犯罪情 節輕微，客觀上有情輕法重而堪以憫恕之情，原判決未適用 刑法第59條規定酌減其刑，量刑亦屬失當云云。三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。
㈠黃桂張部分：
原判決綜合林洢葇指稱黃桂張係星光會館之實際負責人，其 附表二編號1至7所示之少女皆由黃桂張面試，黃桂張事前即 明知各該少女均未滿18歲等語之陳述，核與如同上附表二編 號1至3、5至7所示之少女證述情節相符。而黃桂張坦承本件 相關共同正犯及如原判決附表一編號1至5所示之女子皆由伊 面試進用，自無單予排除如同上附表二編號1至7所示少女而 另委由林洢葇面試之理。況如同上附表二編號1、2、3、5、 7所示少女皆在林洢葇108年11月1 日到職以前，即已在星光 會館從事性交易，林洢葇客觀上顯無從參與上述少女之面試 。此外，林洢葇、張裕堂及如同上附表二編號3、5、7 所示 少女復一致指稱：黃桂張平時即要求店內員工遇警方臨檢時 ，須及時引導未滿18歲之少女上頂樓水塔躲避等情及其他卷 內相關證據，憑以論斷如同上附表二編號1至7所示之少女皆 係由黃桂張親自面試，且事前即明知其等尚未滿18歲之事實 。復敘明：⑴另案被告龔泓源指稱林洢葇係如同上附表二編 號3、6少女之經紀人，復利用債務控制上述編號3、6之少女 ；且編號3之少女有吸毒行為，素行不良，並唆使編號6之少 女從事性交易及為本件不實之指述云云。然查，上述附表二 編號3、6少女之經紀人並非林洢葇，而正係龔泓源，此業經 另案即原審法院110年度上訴字第778號刑事判決認定在卷可 按。且上開編號3 之少女是否素行不良，及有無引介上開編 號6 之少女從事本件性交易行為，均與黃桂張主觀上是否明 知各該少女均未滿18歲之事實無關。⑵前述另案被告陳源鴻 雖指稱：伊認為面試應該要找林洢葇云云，然此僅係其個人 主觀意見；而林洢葇縱兼任星光會館所僱少女之經紀人，並 提供少女住宿，而為少女之實際管理者，亦與黃桂張是否親 自面試少女，及其主觀上是否明知各該少女均未滿18歲之事 實無涉。⑶原判決附表二編號4 所示之少女固證稱其係由林
洢葇面試進用云云，但亦同時陳稱其當時向林洢葇謊稱已年 滿18歲等語，故亦不能採為黃桂張有利之認定依據等情。而 對於黃桂張否認有如原判決事實欄二部分之犯行，辯稱：上 開附表二編號1至7所示之少女，皆係由林洢葇面試錄用，故 伊不知各該少女均未滿18歲云云，及龔泓源、陳源鴻及如同 上附表二編號4 所示之少女等上揭證詞，何以不可採，或何 以皆不足採為黃桂張有利之認定，已分別在判決理由內詳予 指駁及說明。核其所為論述，俱與經驗、論理法則不相悖離 ，亦無理由欠備情形。又黃桂張雖另聲請傳喚如原判決附表 二編號3、6所示之少女到庭調查。然原判決已說明上揭少女 業在第一審經傳喚到庭接受交互詰問調查，且關於黃桂張主 觀上是否明知各該少女均未滿18歲之待證事實，已調查至臻 明暸，並無再予調查必要之理由甚詳。原判決既已說明該部 分欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，核屬事實審 法院調查證據裁量權之適法行使，自不能任意指為違法。黃 桂張上訴意旨執此指摘原判決不當，無非置原判決明確之論 斷說明於不顧，猶執前詞，或再為事實上之爭執，或就原判 決已詳細論斷說明之事項及屬原審調查、採證職權之適法行 使，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。 ㈡柯振耀及楊閔部分：
原判決綜合卷內相關證據，敘明柯振耀及楊閔在星光會館之 工作時段，每日與原判決附表二編號1至7所示之少女至少有 1至2小時之重疊接觸之機會。而其等既在星光會館內共同從 事性交易行為，遇有警方臨檢，須及時引導未滿18歲之少女 上頂樓水塔躲避，復係工作準則，已如上述，則其等對於上 開少女係未滿18歲之人一節，應無不知之理。況如同上附表 二編號1、6、7 所示少女，均明確指證楊閔知悉其等均未滿 18歲，另柯振耀更曾擔任星光會館之登記負責人，復於偵查 中及第一審均坦承本件被訴犯行等情，憑以論斷柯振耀及楊 閔事前均明知各該少女尚未滿18歲之事實。復敘明其等雖受 僱黃桂張在星光會館從事非管理性質之帶客、介紹消費等事 務，然其等既均明知各該少女尚未滿18歲，猶參與容留、媒 介少女與男客從事性交易之犯罪構成要件行為，自與黃桂張 等人對於上開犯罪具有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯 ，不能因其等僅從事單純之業務工作，即認為渠等所為僅成 立上述罪名之幫助犯。對於其等否認本件被訴犯行，均辯稱 ：不知各該少女未滿18歲，且僅從事帶客、介紹消費等單純 事務，僅出於幫助犯意而為之云云，究如何不足採信，亦在 理由中詳加指駁及說明。此係原審踐行證據調查程序後，本 諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論
理法則，即難遽指為違法。柯振耀及楊閔上訴意旨仍執前詞 ，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執， 亦非合法之第三審上訴理由。
四、又經精神專科醫生診斷罹患有精神疾病者之違法行為，是否 具有罪責內涵之可非難性，刑法第19條採混合生理學及心理 學之立法體例，區分其生理原因與心理結果二者，就生理原 因部分，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就 心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限 制責任能力。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智 缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法 （辨識能力，知的要素），或依其辨識而行為之能力（控制 能力，意的要素），於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低 為斷。且行為人所為之違法行為必須與其罹患之精神障礙或 其他心智缺陷疾病所生知覺異常與現實感缺失之間，具有因 果關聯性，始有阻卻責任可言。倘行為人非但具有正確理解 法律規範，認知、辨識行為違法之辨識能力，而且具備依其 認知而決定（選擇）是否為或不為之控制能力，縱經醫師診 斷為精神疾病患者，仍應負完全之責任，並無同條不罰或減 輕其刑規定之適用。原判決對於林洢葇於原審主張其罹患雙 向性情感障礙病症（雙極性情感疾患）及具有邊緣性人格， 請求囑託精神醫學專家鑑定其是否因罹患上開精神疾病致其 前揭辨識能力或控制能力因而有欠缺或顯著減低之情形乙節 ，業已敘明林洢葇於原審審理期日以前，在歷次偵審程序中 ，從未主張其有上述責任能力欠缺或顯著減低之情形，足認 其並未受上述精神疾病影響而為本件違法行為，且其於本件 行為以前，已有長達2 年期間未曾就醫治療，本件違法行為 以後接受相關機關詢問調查時，亦未見其精神狀態有何異常 ，尚無囑託鑑定必要之理由甚詳。原審既認定該部分欠缺調 查之必要性，因而未另為無益之調查，核屬事實審法院調查 證據裁量權之適法行使，自不能任意指為違法。林洢葇上訴 意旨，徒憑己見，猶就原審調查證據裁量職權之適法行使， 以及原判決已明確說明之事項，再事爭辯，依上述說明，同 非適法之第三審上訴理由。
五、原判決已敘明本件上訴人等共同容留、媒介如其附表一編號 1至5所示之女子及如其附表二編號1至7所示少女以從事性交 易行為等犯行，雖屬相同之行為態樣，但被害人不同，犯罪 時間、手段各具獨立性，且犯意各別，行為互殊，自應予分 論併罰，無從論以集合犯、接續犯或想像競合犯之實質或裁 判上一罪等旨甚詳，因而撤銷第一審依想像競合關係，從一 重以共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為處斷之
科刑判決，改判依實質數罪關係分別論處罪刑，並合併酌定 其較重之應執行刑，於法尚屬無違。柯振耀及楊閔上訴意旨 謂其等上揭犯行，應依想像競合關係從一重處斷，或指摘原 判決酌定較第一審為重之應執行刑，違反不利益變更禁止原 則云云，依上述說明，均屬誤解法律，皆非適法之第三審上 訴理由。
六、法院審酌被告是否依累犯規定加重其刑時，應依個案情節衡 量比例及罪刑相當原則，如依累犯規定加重其刑無違上開原 則，亦不致對被告過苛者，即無違法可言，此與適用刑法第 59條酌減其刑與否，均係屬法院在符合法定要件之情形下得 依職權自由裁量之事項，若其所裁量就累犯應加重其刑或不 予酌減其刑之結果，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁 量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪 刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上 訴理由。原判決以楊閔前因犯賭博罪，經法院量處有期徒刑 2月確定，甫於108年6 月10日易科罰金執行完畢。楊閔復於 前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件共同圖利容留性交4 罪及共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為6 罪， 均為累犯。雖前案與本案犯罪之性質及態樣不同，然於前案 執行完畢未久，即再犯本案，足見其對於刑罰之反應力薄弱 ，衡酌本件犯罪情節暨罪刑相當及比例原則，認其所犯本件 10罪均有依累犯規定加重其刑之必要，而均依法加重其本刑 。復說明楊閔明知媒介、容留未滿18歲少女從事性交易，為 國法難容，且罪責甚重，仍意圖營利而持續相當期間參與犯 罪，所媒介、容留未滿18歲之少女多達6 位，依其犯罪情狀 ，在客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有 何特殊原因而情堪憫恕之情形，因而未適用刑法第59條規定 予以酌減其刑，核均屬事實審法院量刑職權之適法行使，自 不能任意指為違法。楊閔上訴意旨就原審上開量刑職權之適 法行使，泛言指摘為違法，依上述說明，同非合法之第三審 上訴理由。
七、綜上，本件上訴人等上訴意旨所云，無非係對於原審採證認 事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事 項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背 法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 何 信 慶
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日