最高法院刑事判決
111年度台上字第3742號
上 訴 人 何建宏
選任辯護人 陳育仁律師
唐光義律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國111年5月18日第二審判決（111年度上訴字第443
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28938號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人何建宏有如其事實欄所載與 共同正犯謝百城、楊贈議、姚靜安、徐正嘉等多人共同自我 國臺中港報關運輸汽車輪胎鋁圈（下稱鋁圈）1批，其內夾 藏有第二級毒品甲基安非他命共380包（合計重量339.5887 公斤），走私出口至日本名古屋之犯行，因而撤銷第一審諭 知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上 訴人以民國109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4 條第2項之共同運輸第二級毒品罪處斷，量處有期徒刑14年 ，及為相關沒收暨銷燬之諭知，並就上訴人否認犯罪之供詞 及其所辯各語，何以認非可採，亦詳加指駁及說明，從形式 上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形。二、上訴人上訴意旨略以：
㈠原判決依憑證人服部宇君於107年10月31日在日本警方調查時 之陳述，資為不利於上訴人之依據。惟檢察官並未提出服部 宇君前揭在日本警方調查時之陳述作為本件犯罪事實之證據 方法，原判決逕予引用，已有未合。況服部宇君前揭陳述， 係記載於日本警察廳國際刑警組織東京中央局函復我國內政 部警政署刑事警察局檢附之「服部宇君口供概要」中文譯本 ，其上並未記載該文書製作之時間及製作人所屬機關，亦無 製作人之簽名及詢問時間、處所之記載，亦未由服部宇君緊
接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，顯不符文書之法定程 式，且屬傳聞證據，並無證據能力。原審並未傳喚服部宇君 到庭作證，或以遠距視訊方式進行交互詰問，逕以書證包裹 調查方式，提示偵字28938號卷第1宗第381至463頁所謂「外 交部108年8 月20日外條法字第00000000000號函及檢附之日 本名古屋地方檢察廳起訴狀、訴因變更請求書、鑑定資料、 徐正嘉之日本檢方訊問筆錄等相關卷證資料」，且未具體調 查服部宇君上述口供概要中文譯本，並告以要旨，使上訴人 有表示意見及辯論其證明力之機會，其採證程序自非適法。 ㈡楊贈議所述關於伊參與本件運輸毒品犯行，究竟係受徐正嘉 或謝百城招募？伊於徐正嘉等人歷次討論運輸毒品事宜時有 無在場？報酬係由何人決定？及以鋁圈夾藏毒品、租用倉庫 等重要情節，前後並不一致。而服部宇君口供概要並未記載 有指認上訴人之相關程序，無法確認服部宇君所指述之人即 為上訴人。又本件卷附上訴人與女友陳姿蓉及徐正嘉之入出 境紀錄，僅能證明上訴人曾於上開入出境紀錄所載時間與陳 姿蓉、徐正嘉前往日本，但不能證明其等前往日本所為何事 ；其餘卷內相關證人之陳述則均未提及上訴人涉及本案。原 審亦未傳喚陳姿蓉到庭調查上訴人在日本有無與服部宇君見 面等待證事實，復未調查有無其他相關補強佐證，僅憑徐正 嘉及楊贈議具有瑕疵之陳述，遽為不利於上訴人之認定，採 證同有可議云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適 法之第三審上訴理由。
㈠查上訴人及其辯護人於原審對於檢察官上訴補充理由書記載 引用之文書即「服部宇君供述概要內容」，並未爭執其證據 能力（見原審卷第83、121頁），且未於原審言詞辯論終結 前對上述文書之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，視為同意作為證據。又上揭「服部宇君供述 概要」（日文本）係日本警察廳國際刑警組織東京中央局函 復予我國內政部警政署刑事警察局之附件，併同「訴因變更 請求書」、「起訴狀」、「徐正嘉供述概要」、「徐正嘉供 述調書」、「許榮棋供述概要」、「陳昱凱供述概要」等附 件（均日文本），由我國駐日本代表處連同日文本附件及中 文譯本陳報外交部轉送予內政部警政署刑事警察局處理，附 於本案偵查卷宗內，性質上係屬文書證據；且經檢察官引用 記載於上訴補充理由書內向原審提出，復於原審行準備程序 及審理期日陳述上訴意旨時予以主張（見原審卷第72、73、 116頁）。而「服部宇君供述（口供）概要」之日文本或中
文譯本，雖均派生於服部宇君「調書」原件，而非日本警方 詢問服部宇君之原始內容，然上訴人及其辯護人對於其形式 上之真正並無爭執，復未聲請以證人身分傳喚服部宇君到庭 或以聲音及影像相互傳送之科技設備（即視訊）詰問調查， 原審乃依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，由檢察官 、被告及其辯護人就「服部宇君口供概要」記載之內容進行 論告或答辯，被告之辯護人更提出辯護意旨狀，詳載服部宇 君上開陳述究如何不足以採信之理由，而為實質證據證明力 之爭執（見原審卷第131頁，第145至147頁），經核原審關 於卷內「服部宇君口供概要」之採證程序並無不合。原判決 予以引用，作為本案之認定依據，於法尚無不合，要無上訴 意旨所云之採證違法可指。
㈡本件原判決依憑證人徐正嘉指稱其事前在臺中市海派酒店等 處與上訴人、綽號「阿兄」者（按即謝百城）及楊贈議共同 謀議，由其擔任本件運輸毒品事宜在日本當地之人員接送、 翻譯、總務及後勤工作。上訴人更透過其介紹服部宇君出名 承租日本愛知縣名古屋市港區小碓4丁目20番地之倉庫（下 稱日本倉庫），作為存放及拆卸本案夾藏甲基安非他命之鋁 圈處所等語，核與證人楊贈議證稱：伊事前與上訴人、謝百 城及徐正嘉謀議，由伊負責在臺灣指示承租彰化縣○○鎮○○路 0段000巷000○0號倉庫（下稱鹿港倉庫），再申請設立公司 訂購鋁圈，在鹿港倉庫內將毒品夾藏於鋁圈內後報關出口並 運輸至日本，再搭機至日本拆卸取出毒品等主要情節均相符 合。而楊贈議於本件案發後逃亡回臺灣，顯無從與當場遭日 本警方逮捕之徐正嘉勾串而為虛偽陳述之可能，故其等所為 陳述應與事實相符。又服部宇君亦證稱：伊同意以其名義承 租「伏屋倉庫」，事前曾先於106年11月間與徐正嘉、上訴 人及其女性友人一起前往實地查看，後因故於107年5月間終 止租約。107年8月中旬，復與徐正嘉、上訴人及其女性友人 見面，又同意以伊名義自同年9月7日起承租日本倉庫以供存 放鋁圈。同年月10日左右，伊第一次報關領取20個鋁圈，第 二次又再進口1個貨櫃的鋁圈。伊認為上訴人原先支付之租 金不足，乃於同年10月3日前往中國深圳索討租金，卻遭上 訴人及其友人毆打，始知上訴人在鋁圈中夾藏毒品等語。核 其上揭陳述非但與徐正嘉、楊贈議證述之情節相符，且依上 訴人及其女友陳姿蓉與徐正嘉之入出境紀錄記載，上訴人及 陳姿蓉確曾於106年11月2日起至同年月9日止，及於107年8 月13日起至同年月19日出境前往日本，同時間徐正嘉亦均在 日本停留。上訴人復於107年9月25日出境前往香港，迄同年 10月7日返回臺灣等情，俱與服部宇君證述與上訴人及其女
性友人、徐正嘉先後承租伏屋倉庫、日本倉庫之時間，及10 7年10月3 日在深圳遭上訴人毆打之時間相吻合；且服部宇 君遭上訴人毆打後得知上開鋁圈內夾藏有毒品一事，而日本 警方旋於翌（4）日即行查獲上述毒品，合理懷疑其情資來 源與服部宇君有密切關係，足認服部宇君所為不利於上訴人 之證詞確屬可信。並參酌卷內其他相關證據，資以認定上訴 人確有本件被訴共同走私及運輸第二級毒品甲基安非他命之 犯行，並非專以徐正嘉、楊贈議所為不利於上訴人之指述， 作為認定上訴人犯罪之唯一依據。且對於上訴人否認犯行， 辯稱：其與陳姿蓉前往日本自助旅遊，由徐正嘉在當地安排 行程，並未委請服部宇君租用日本倉庫，亦未與謝百城、楊 贈議及徐正嘉謀議運輸毒品前往日本云云，何以認不可採， 亦詳加指駁及說明。並敘明楊贈議所為關於上訴人參與本件 運輸第二級毒品之基本事實陳述，前後既均屬一致，並無歧 異，尚難僅以其等就不影響於基本事實之相關細節部分陳述 略有出入，遽指其等陳述全部均屬不實，已詳述其證據取捨 及判斷之理由。上訴人上訴意旨所云上情，均非依據卷內資 料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證 認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷說明之事項，任 意指摘為違法，或對於不影響判決結果之枝節問題漫為爭執 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日