最高法院刑事判決
111年度台上字第3704號
上 訴 人 朱怡銘（原名朱明德）
選任辯護人 林傳智律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 111
年 4月28日第二審更審判決（110年度重金上更三字第8號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署 102年度偵字第15698、21215號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人朱怡銘有其事實欄（下稱 事實欄）所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審上訴人 部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯銀行法第 125條 第 1項前段之非法經營銀行業務罪刑，已載敘其調查取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯 罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指 駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠第一審檢察官就上訴人被訴違反銀行法犯 行，業以補充理由書撤回起訴，上訴人及其辯護人於第一審 乃未就該部分進行實質辯論，原審予以判決，有礙其防禦權 之行使，併有未受請求事項予以判決之違法。㈡本案係蘇庭 寬（原名蘇忠燕，自稱「王查理」，與下載郭鑫滔，均另案 通緝）主導，「博瑞外島金融集團」（下稱博瑞集團）及相 關網站、銀行帳戶，俱非上訴人設立，上訴人亦遭蘇庭寬詐 騙而參與投資，無違反銀行法之犯意與犯行。㈢原審未提示 原判決附表（下稱附表）二、三之文件，予上訴人辯論之機 會，且附表三編號 4、6、9、13至17所示投資人之投資金額 之認定與卷證不符，而卷附通訊監察譯文與本案無涉，不足 以認定上訴人之主觀犯意，原判決引為有罪認定依據，採證 違法，又就證人供述歧異或有利上訴人之證據未說明取捨之 理由，復未傳喚王金陽、顏紀柔到庭釐清，另對同有令投資 人領取利息、紅利之王金陽，卻未認定違反銀行法，均有理
由矛盾、不備併證據調查未盡之違法。㈣原判決認定上訴人 招攬之投資人僅17人，顯非多數人或不特定人，且博瑞集團 所發放之紅利，為電腦虛擬點數，非銀行法所稱之款項或資 金，原判決認上訴人經營收受存款業務，有適用法則不當之 違法。㈤博瑞集團在香港確有綠園生態科技有限公司（下稱 綠園公司），上訴人非該公司之負責人，原判決未依刑法第 31條第1項規定減輕其刑，且疏未於量刑時審酌部分被害人 表示願原諒上訴人，均有未當。㈥事實欄認定上訴人獲有新 臺幣（下同）26萬元之報酬，與理由說明齟齬，且未諭知沒 收，亦未依職權裁定命第三人綠園公司參與沒收程序，同有 違誤。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即 應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為， 應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅 就自己實行之行為負責。故凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。 原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定 上訴人明知博瑞集團並非經我國主管機關核准之銀行，所推 出之「深海項目投資事業計畫」（下稱博瑞集團深海項目投 資案），係以參與投資海底沈船打撈，獲利極豐、可免費前 往國外旅遊，介紹他人加入另可獲得佣金等為由，對外招募 多數人或不特定人投資而收受資金，並約定給付與本金顯不 相當之報酬之投資方案，猶與蘇庭寬、郭鑫滔等人基於犯意 聯絡，負責博瑞集團在臺業務之推廣，直接或間接招攬如附 表三之投資人參與投資，並收受所示之投資金額共1,398萬 元，共同以此方式違法經營收受存款業務，所為該當銀行法 第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件等各情， 已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，並敘明： ㈠上訴人舉辦多場博瑞集團深海項目投資案之說明會、研討 會或分享會，招攬對象未限制，係基於「多多益善」、「可 隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，顯係對外 廣泛招募多數人或不特定人投資；㈡投資人於博瑞集團網站 上所獲得之點數可兌換現金，且所推廣之投資案，除保證還 本外，依不同之投資類型，可獲取（附表二）相當年利率14
8.51％至225.56％之紅利，年報酬率高達126％至129％，相較於 國內主要金融機構斯時公告之1年期定存利率1.345％至1.360 ％間，暨坊間合法投資理財商品之年化或期待報酬率，有顯 著之超額，足使多數人或不特定人受該優厚報酬所吸引，自 符合銀行法第29條之 1「與本金顯不相當」之要件；㈢與上 訴人同前往拜會蘇庭寬、郭鑫滔之陳宗裕，已當場質疑在臺 招攬博瑞集團深海項目投資案之合法性，上訴人自無不知之 理，且依卷附（附表四）通訊監察譯文，上訴人辱罵其弟朱 明河在電話中談及其他吸金案遭檢警調查情形，並與投資人 王金陽、虎大軍、羅利亞等人剖析鴻源、紅景天等吸金案遭 判刑情形及在臺募資應避免設立公司以規避銀行法適用等節 ，佐以其智識程度及社會經驗，所稱無非法吸金之主觀犯意 ，亦不知所為涉及違法等辯解要非可採；㈣上訴人參與博瑞 集團深海項目投資案宣傳資料之製作、網站之公告、說明會 之規劃，且向蘇庭寬報告國外考察經過、國內招攬進度，提 議修改獎勵旅遊日程，並負責交付所收受之投資款予蘇庭寬 或其指定之人，顯與蘇庭寬等人，就上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，而屬正犯等各情，其審酌之依據及判斷之理由。 另本於證據取捨職權之行使，對於證人王金陽供稱該投資案 無派息表，本案為第三方支付，證人羅利亞證稱通訊監察譯 文與本件投資案無關云云，係迴護或避就之詞，均不足為上 訴人有利之認定，併依調查所得證據詳加論駁。凡此，概屬 原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及 論理等證據法則皆無違背，既非僅以通訊監察譯文為論罪之 唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷， 自不容任意指為違法。上訴人既本諸自己犯罪之意思，參與 非法吸金之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為，亦屬其 與蘇庭寬等人間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責 ，且其既有招攬行為而該當非銀行經營收受存款業務之構成 要件，非單純投資人可資比擬，縱使本身亦有投資，仍無礙 犯行之成立，論以前揭罪名之共同正犯，其法律之適用，洵 無違誤，無所指未憑證據認定事實、判決理由欠備或矛盾、 適用法則不當等違法可言。又：⒈原判決依憑相關投資人及 證人王金陽之證述，勾稽所列博瑞集團客戶資料表、相關金 融機構資金往來文件等證據資料，已說明採信附表三所示投 資人之投資金額係上訴人直接或間接招攬等相關證據之採證 認事理由，以事證明確，縱未同時說明與判決本旨不生影響 之其他相異證述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權 ，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，不足為適法之 第三審上訴理由。⒉審理事實之法院應自行調查證據，本於
調查所得，獨立為心證之判斷認定事實，適用法律，不受其 他案拘束。原審依其審理之結果，獨立為心證之判斷認定事 實，並據以論罪科刑，基於個案拘束原則，要不能以他案偵 查或判決之結果指摘原判決違背法令。上訴意旨引據他案（ 臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第2021號）判決或王金 陽之起訴書，指摘原判決認定事實有誤，殊非適法之第三審 上訴理由。
五、檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴 之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己 確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適 當之主張，惟法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受 起訴法條或檢察官主張罪名之拘束，即起訴範圍，應以起訴 書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準。至於訴經提起後，檢 察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適 當之情形者，雖得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書 敘述理由以撤回起訴；然未依該規定撤回起訴者，法院自應 依法審判。
本件檢察官起訴書之犯罪事實欄已詳載上訴人所為符合銀行 法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪之構成要件事實， 該非法吸金犯行自已起訴而屬法院審判範圍。至於第一審公 訴檢察官雖提出補充理由書載稱：上訴人實際上並無返還本 金或給付相當或高於本金之意思，所為係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌之旨（見第一審卷㈠第51頁），然究其性 質，僅係檢察官對上訴人涉犯法條之補充意見，顯非刑事訴 訟法第 269條所稱之撤回起訴，無礙法院審判範圍之認定。 再稽之第一審及原審筆錄所載，審判長於審判程序已告知相 關罪名（見第一審卷㈢第68頁背面、更三審卷㈠第 189頁）， 並就所涉上揭罪名之構成要件為實質調查，賦予上訴人及其 辯護人適當辯解、辯護之機會，其防禦權已獲得確保。上訴 意旨指摘原判決就檢察官已撤回起訴之銀行法犯行審判，有 未受請求之事項予以判決、剝奪其防禦權之違誤云云，顯係 未依卷內訴訟資料而為之指摘，殊非適法之第三審上訴理由 。
六、刑事訴訟法第165條第1項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書 可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人 宣讀或告以要旨」。是所應宣讀或告以要旨者，以可為證據 之卷宗內筆錄及其他文書者為限。本件附表二（博瑞集團海 底打撈計畫投資案報酬率計算表）、三（博瑞集團海底打撈 計畫案投資人投資明細表），係原審依卷內被害人或相關證 人等之筆錄及其等所提出如附表三證據欄所記載相關之書證
所製作，而為犯罪事實或理由之一部分，並非證據性質，而 依原審筆錄所載，上開附表所憑之證據業據審判長依法踐行 調查證據程序（見更三審卷㈠第191至233頁），無上訴意旨 所指摘之違法情形。
七、刑法第31條第 1項之規定，係以犯因身分或其他特定關係成 立之罪為前提，始得對論以正犯或共犯之無身分或特定關係 之人，援為得減輕其刑之依據。如所犯非以因身分或其他特 定關係成立之罪者，自無該條規定之適用。又違反銀行法第 29 條第1項所定經營收受存款業務之禁止規定之刑事處罰， 視該業務主體係自然人犯之或法人犯之，而異其處罰。自然 人犯之者，因其為違法業務活動之行為人，依同法第 125條 第 1項處罰，其行為人不以具有特定身分或其他特定關係者 為限，凡知情而參與共同實行之人，依刑法第28條成立共同 正犯；法人犯之者，依銀行法第125條第3項處罰其行為負責 人，至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑 法第31條第 1項規定，論以共同正犯。本件非法吸金行為， 依原判決認定之事實，上訴人係與蘇庭寬等人共犯銀行法第 125條第1項前段之罪，而非以法人之行為負責人名義為之， 未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，並不違法。八、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決綜合案內證據資料，已載明上訴人 確有所載違反銀行法犯行之論證，就其否認犯行之辯詞，認 非可採，亦指駁甚詳，依確認之事實並無不明瞭之處，且依 原審筆錄記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，俱未主張 關於附表三編號13投資人林吳紀子透過王金陽介紹投資、編 號17投資人孫宜蓁之匯款委由顏紀柔處理等節，就王金陽、 顏紀柔尚有如何待調查之事項（見更三審卷㈠歷次筆錄）， 審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有無證據請求調查？」 時，均稱「無」（同上卷第233、234頁），顯認無調查之必 要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未 盡之違法。上訴人於上訴本院時，始主張原審就此部分有證 據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。九、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失
入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上訴人所犯之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一 切情狀，依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑後，在罪責 原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，其中 關於犯罪後之態度，已就上訴人與部分被害人和解情形予以 論敘，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料 ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，即令 於科刑理由內，未詳盡記敘各科刑細項內容，亦僅行文簡略 ，無礙其量刑審酌之判斷，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘 ，執以指摘原判決量刑違法，且依上訴人科刑情形，本不符 合宣告緩刑之要件，未予諭知緩刑，並不違法。十、刑事被告之上訴，以其受不利益之裁判，而為自己之利益請 求上級審法院救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴， 其上訴即非適法。原判決已說明上訴人賠償被害人之金額已 逾其實際犯罪所得 8萬元，另18萬元則係蘇庭寬等人提供作 為在臺招攬投資人之運作費用，非上訴人之利得，均不予宣 告沒收之理由綦詳。至事實欄記載上訴人獲得26萬元之報酬 ，觀以全判決意旨，顯為「8 萬元」之誤載，該項瑕疵，無 礙於判決本旨，非不得由原審依聲請或本於職權裁定更正， 不得遽指為違法。上訴人就原判決未宣告沒收其犯罪所得26 萬元，且未依職權裁定命第三人綠園公司參與沒收程序並為 沒收與否之判決等節爭執，顯非為上訴人自己之利益而上訴 於第三審請求救濟，核與上訴救濟之本質不符，顯為法所不 許，亦非適法之第三審上訴理由。
十一、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁 量權之合法行使，憑持己見，任意指為違法，且重為事實 之爭執，或就不影響判決本旨之枝節事項，執為指摘，或 非為自己之利益上訴，難謂已符合首揭法定上訴要件，應 認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日