最高法院刑事判決
111年度台上字第3312號
上 訴 人 袁建業
選任辯護人 陳亮佑律師
上 訴 人 劉寶春
選任辯護人 張弘康律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國111年4月19日第二審判決（110年度金上重訴字第3號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13583、14553、200
78號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉寶春有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回即上訴人劉寶春有罪部分
一、本件原審撤銷第一審關於劉寶春部分之科刑判決，改判變 更檢察官起訴法條，並適用刑法第31條第1項但書規定， 論處劉寶春與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項 後段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑5年10月）， 並為沒收（追徵）之宣告。固非無見。
二、惟按：
㈠銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪 行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38 條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損 害賠償之人外，沒收之」；以上規定係刑法之特別規定， 依刑法第38條之1第1項但書，應優先適用。至於銀行法未 規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式，自仍有刑 法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵，及同法 第38條之2第2項過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手 段規定之適用。基此，前述銀行法關於「應發還被害人或 得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴依法律體系 之目的性為限縮解釋，以免適用之結果，反使行為人繼續 保有利得，與刑法沒收修正之立法意旨相悖。從而，被告 經法院認定犯銀行法之罪並有犯罪所得後，不得僅因仍有 應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠 償數額尚屬欠明，即認無須為犯罪所得之沒收、追徵，俾
與刑法犯罪所得沒收規定之立法意旨相契合。且為貫徹銀 行法第136條之1之立法目的，除確無應發還之被害人或得 請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分 後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收、追徵， 俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後 ，得向執行檢察官聲請發還或給付，此為本院統一之見解 。查劉寶春於原審具狀表示：劉寶春已經與其所招攬之投 資人計21人和解，返還投資款予各投資人等語，並提出轉 讓申請證明書19張（18人，其中部分載明款項已同時付清 ，部分記載逐月付款）及匯款資料二紙（見原審卷㈡第57 頁以下）；其後之審判期日亦稱：我有跟他們達成和解， 陸續還款（見原審卷㈢第645頁）。原審就此未予釐清是否 屬實，或是否有應依前述說明扣除後始宣告沒收之情形， 且非不能調查。原審未先究明，逕認劉寶春未扣案犯罪所 得美金10萬1500元，「除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之」（見原判決第2、44頁）。於法自有未 合。
㈡刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損 害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項。有關 被告犯罪後之態度，並包括被告是否已與被害人和解、賠 償損害；法院並應權衡被告接受刑罰執行之法益與確保被 害人損害彌補之法益，求其衡平。亦即被告積極填補損害 之作為，應為有利之科刑因素，法院於量刑時應審酌及之 。經查，劉寶春於原審主張其已經與前述投資人和解、陸 續還款，並獲諒解等語。以上證據如果無訛，即與劉寶春 犯後態度之量刑事實有關，原審未予審酌或作為科刑範圍 辯論之資料，其法律之適用，自有未合。
三、原判決之上開違法均為上訴意旨指摘所及；且已影響於事 實之確定及量刑之結果，為保障劉寶春之權益，本院無從 據以自行判決，應認原判決關於劉寶春有罪部分，有撤銷 發回原審法院更審之原因。至原判決理由貳.三有關劉寶 春涉嫌違反多層次傳銷管理法不另諭知無罪部分，依修正 後刑事訴訟法第348條第1項、第2項，及刑事訴訟法施行 法第7條之13等規定意旨，應不屬於劉寶春上訴範圍而已 確定，不在發回之列，附此敘明。
貳、上訴駁回即上訴人袁建業部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書
狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為袁建業之犯行明確，因而撤銷第 一審關於袁建業部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法 條，並適用刑法第31條第1項但書規定，論處袁建業與法 人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營 銀行業務罪刑（累犯，處有期徒刑6年），並依法為沒收 （追徵）之宣告（被訴違反多層次傳銷管理法部分，第一 審及原審均認為不能證明袁建業有此部分犯罪，惟因與前 述有罪部分有想像競合犯之一罪關係，而均不另為無罪之 諭知，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存 在。
三、上訴意旨略稱：
㈠原判決認東盟公司係ICW集團轄下之公司，並認ICW集團「 綜理各項業務及規劃各項投資方案」。且銀行法第125條 第1項後段非銀行違法吸金「獲取之財物或財產上利益」 達新臺幣（以下除特別記載幣別者外，均同）1億元以上 加重其刑之規定，應以行為人對外所吸收之全部資金，及 因犯罪取得之報酬為其範圍，依共同正犯責任共同之原則 ，合併計算之。乃原判決卻又認袁建業未參與東盟公司之 銷售業務，並於統合認定犯罪所得時，將東盟公司部分予 以剔除。有無與共犯之責任共同原則有所抵觸，殆有疑義 ，恐有理由矛盾及適用法則不當之違誤。
㈡袁建業雖為東方一號及東方二號（投資案）之總顧問，然 其僅負責針對實體產業進行分析與報告，並帶同投資者前 往各實體產業實地考察；實體產業之存在並有卷內相關事 證可以印證。且袁建業不僅言之有物，其並已向所有投資 者提醒投資存有高風險勿過度舉債投資，亦可轉移投資項 目至柬埔寨銀行之高存款利率；待發現ICW集團資金有問 題時亦阻止抵達當地考察之投資者投放資金，並要求所有 投資者組成自救會，在柬埔寨聘請律師針對資產進行訴訟 等。顯示袁建業係立於保護投資者之立場，而認系爭產業 之真實性、合法性，容有違法性認識欠缺之阻卻責任，於 量刑階段應有減輕其刑規定之適用，原審就此漏未審酌， 容有違誤。
㈢原判決係依袁建業於偵查中自述其抽取佣金之比例及概述 收得之數額，而認定袁建業之犯罪所得。然據此概括計算 方式所認定之金額，與原判決附表（下稱附表）一至附表
四所載每位投資者之投資金額，及「經紀人」或「A代」 所顯示之實際狀況不一；原審捨此實據，率以概算方式取 代，有過度計算之嫌。又附表一至四所載「A代」為何？ 與「經紀人」有無區別？兩者間與投資者所為之投資所帶 來之佣金，各自干係何在？與本件犯罪所得之計算有無關 聯？且附表四所載由袁建業擔任經紀人者，僅有「黃義昌 」，其餘投資者均與袁建業無關，但袁建業卻被列為「A 代」，並達118筆。則關於附表四所能計算之應沒收犯罪 所得，究係以「經紀人」或「A代」為計算基礎，即有研 求餘地。原審未調查釐清。再者，有關共同被告劉寶春、 何宗龍（原審判處罪刑後上訴本院，已因撤回上訴而確定 ）部分之沒收，原判決逕以劉、何2人自述之犯罪所得數 額，作為應沒收之數額；卻恝置不論附表一至四之記載， 就此應義務沒收及攸關由劉、何二人招攬之被害人嗣後所 能請求分得之金額及損害賠償數額，亦有釐清之必要。 四、惟查：
㈠原判決認袁建業為ICW集團轄下新訊公司之業務幹部、奧拉 爾公司之總經理及集團之總顧問，負責投資產業規劃並擔 任投資說明會之主講人；ICW集團及其轄下公司，合計推 出金碧蓮天投資案、東盟投資案、東方一號投資案及東方 二號投資案（見原判決第2、3頁）。惟認袁建業並未參與 東盟投資案之銷售，故於計算袁建業應負責部分之犯罪所 得時，扣除東盟投資案（即附表二）部分，而為有利袁建 業之認定（見原判決第30、43頁）。袁建業上訴意旨㈠主 張不應扣除，係就不利自己之事項為上訴，自非合法之上 訴第三審理由。
㈡原判決認袁建業有違反本案銀行法之犯意及違法性之認識 ，以及袁建業所辯其於說明會曾提醒投資人之投資風險等 ，何以不影響於事實之認定，已詳述其理由，略以：袁建 業於法務部調查局人員詢問（下稱警詢）時表示：我有參 加集團舉辦的金碧蓮天投資案說明會，負責解答投資人的 疑問，也有介紹親友投資東方一號、二號投資案，從中獲 得利息及佣金，我承認自己的行為涉及違法收受存款，違 反銀行法；於檢察官訊問時亦稱：關於招募資金部分，我 是跟親朋好友介紹，因為自己也是投資者，所以幫大家處 理債權，我承認有觸犯法律各等語。亦即袁建業就上開投 資案，曾針對投資內容向投資人詳細說明並釋疑解惑，對 於投資可能構成違反銀行法乙節早有認知；至於其於說明 會提及投資風險，僅係試圖讓投資人卸下戒心之包裝手法 ；其犯後積極組團向ICW集團追債亦僅係基於自己亦有投
資不甘損失之立場，欲向集團討回，無解於其主觀上有違 反銀行法之犯意及違法性認識（見原判決第23、24頁）。 袁建業上訴意旨㈡主張其有違法性認識之欠缺，依其情節 ，有刑法第16條但書得減輕其刑規定之適用，係就已經原 判決論斷、說明之事項，依憑己見，重為爭執；原判決於 量刑時未予審酌，即不得指為違法。
㈢關於袁建業本案犯罪所得之沒收，原判決以袁建業於偵查 中坦承自己有抽1%，約美金幾十萬元，換算成新臺幣約3 、400萬元等語；而依最有利袁建業之方式計算，認定袁 建業之不法所得為300萬元，進而諭知沒收（追徵）（見 原判決第2、44頁），尚非無據。袁建業上訴意旨㈢指摘原 審未依附表一、三、四所載之實據作為認定之依據。經查 ，若僅以附表一、三、四列載「袁大智」（袁建業）為「 A代」部分作準據，並以袁建業可抽取投資者投資金額之1 %為基礎，計算袁建業之所得合計為0000000元，雖不及30 0萬元。然袁建業自承ICW之銷售分理財專員、分紅經理、 董事及執董，L1代就是執董層級（見108年度偵字第13583 號卷3第62頁檢察官訊問筆錄）；何宗龍亦稱：東方一號 及東方二號之佣金或報酬計算方法類似，東方二號只要介 紹成功即可獲得當次投資金額之5%至9%作為佣金；領取趴 數依級別而定，執董領9%等語（見107年度他字第5670號 卷㈥第10、12、13頁警詢筆錄）。對照案發後列印自袁建 業隨身碟之相關資料，均明載袁建業為L1代，職階為「執 董9%」、「執董9」之事實（見法務部調查局高雄市調查 處卷三3-1第393頁、107年度他字第5670號卷㈡第101頁組 織圖、第221頁東方二號獎勵制度、第223、225頁）。可 見袁建業所述其依公司推廣金制度抽取1%，約3、400萬元 等語（見108年度偵字第14553號卷㈡第417頁），未必與前 述卷內資料相符。原判決僅以1%為基礎計算犯罪所得，顯 係有利袁建業之認定，袁建業上訴指摘應依實據計算，自 係就不利自己之事項為上訴，難認係合法之上訴第三審理 由。上訴意旨㈢有關劉寶春及何宗龍犯罪所得數額之認定 部分，因未敘明與袁建業之關聯，或是否影響於袁建業部 分之認定，亦非適法之上訴第三審理由。
五、依上說明，袁建業上訴指摘各節，或係就原審採證認事之 適法職權行使，且已經原判決明白論斷之事項，重為指摘 ；或所主張者於自己並非有利，而欠缺上訴利益；或未依 卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，而單純為事 實上之爭執，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日