臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度岡簡字第263號
原 告 李哲安
訴訟代理人 許惠珠律師
被 告 莊國祥
訴訟代理人 盧碧君
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年9月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於高雄市○○區○○段000 地號土地上，如附圖即高雄市岡山地政事務所複丈日期民國111年1月12日土地複丈測量成果圖所示編號165⑴區域(面積為16.21平方公尺)之建物拆除，並將土地騰空返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣130,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：「 被告應將坐落於高雄市○○區○○段000 地號土地上，如起訴書 附圖所示之地上物予以拆除（面積約24平方公尺），並將上 開土地騰空返還原告。」，嗣原告於民國111年8月16日，以 準備書狀將聲明變更為：「被告應將坐落於高雄市○○區○○段 000 地號土地上，如附圖所示編號165⑴之地上物予以拆除（ 面積約16.21平方公尺），並將上開土地騰空返還原告。」 ，核屬縮減應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予 准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱165 地號土地）之所有權人，被告為高雄市○○區○○段000 地號土 地（下稱164 地號土地）之所有權人，兩塊土地相互毗鄰， 被告並為164 地號土地上門牌號碼為高雄市○○區○○路00號未 辦理保存登記建物（下稱系爭建物）之所有人。原告於109 年11月9 日向高雄市岡山區地政事務所申請鑑界，始知系爭 建物無權占用原告之165 地號土地，經量測後占用面積為16 .21平方公尺（如附圖所示編號165⑴部分）。爰依民法第767 條第1 項規定請求被告將系爭建物無權占用165 地號土地 之部分拆除，並將遭占用部分土地騰空返還予原告，並聲明
：如主文第1 項所示。
二、被告則以：系爭建物於59年間由被告之母江教興建完成，其 後房屋基地165地號土地才於60年間分割出164 地號土地， 以買賣為原因移轉登記於江教名下，故系爭房屋興建完成時 ，並無越界。嗣於86年間因土地重測，新測量位置偏移，導 致系爭建物變成越界建築，非因故意或重大過所致。又系爭 建物興建已逾20年以上，被告以行使地上權之意思，占有16 5 地如附圖所示之土地，因時效取得地上權，被告對此部分 土地有合法使用權。又系爭建物，非因故意或重大過失逾越 地界，依民法第796條第1 項前段、第796 條之1 第1 項規 定，亦不應准許拆除，且若拆除將影響系爭建物結構安全等 語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為 假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其為165 地號土地之所有人，被告為164 地號土地 之所有權人及系爭建物之事實上處分權人，系爭建建物占有 165 地號土地如附圖所示部分編號165⑴（面積16.21平方公 尺）之事實，業據原告提出系爭土地之土地登記第一類謄本 、系爭建物照片為證（見本院卷第21-25頁、61、75至77、9 1、95頁），並經本院會同高雄市地政事務所人員現場勘驗 屬實，有勘驗筆錄及高雄市岡山地政事務所複丈成果圖在卷 可稽（見本院卷第247-251頁、第269頁），且為被告所不爭 執，堪認原告此部分之主張為真正。
㈡系爭建物占有165 地號土地部分為無權占有： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴， 被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無 權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任 ，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能 證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院92年度台上字 第312 號判決意旨可參。查本件被告對於原告為系爭土地所 有人乙節並無爭執，僅以非無權占有系爭土地為抗辯，依上 開說明，則應由被告就系爭建物占有系爭土地係有正當權源 之事實，負證明之責。
⒉被告固抗辯本件應係重測導致附近土地之界址變動云云，並 提出164地號房屋稅籍證明書、土地登記謄本（見本院卷第 291-319頁）為證，惟依該謄本資料，只能證明164地號重測 前為塩埕段74-1 地號土地之事實，並無法證明土地有因重 測造成界址變動之情形，本院即無從認定被告此抗辯為真。
⒊被告又抗辯，業因行使地上權之意思，占有165 地號如附圖 所示編號165⑴之土地，因時效取得地上權等語。惟按以所有 之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請 求登記為所有人；又以所有之意思，10年間和平繼續占有他 人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請 求登記為所有人，民法第769 條、第770 條分別定有明文； 上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之，同法第772 條亦有明文。是以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有 他人之不動產，或10年間和平繼續占有他人之不動產者，而 其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人；且 按地上權為土地他項權利，其登記必須於辦理土地所有權登 記同時或以後為之，如土地未經辦理所有權登記，即無從為 地上權之登記，故依據民法第772 條準用取得時效之規定， 申請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限，固無疑 義。然主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而 占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權 人。若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者， 非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不 能開始進行。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物 或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之 意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為 自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借 用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有， 尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹 木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思 而占有。故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應 就其主張負舉證責任。本件被告於審理中已先辯稱，原告知 越界建築不即提出異議，抗辯原告不得請求拆屋還地，被告 既已主張越界建築，即非以基於行使地上權之意思而占有使 用如附圖編號165⑴A部分所示之土地，被告嗣又辯稱其已因 時效取得地上權，顯與其前開越界建築之抗辯相矛盾。是被 告就此部分仍未能舉證以實其說，其時效取得地上權之抗辯 並不可採。
㈢被告抗辯依民法796 條規定，原告不得請求移去或變更系爭 建物，為無理由：
⒈按98年1 月23日修正公布、98年7 月23日施行之民法第796條 第1 項前段規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過 失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不 得請求移去或變更其房屋。」較之修正前民法第796 條前段 規定：「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知
其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」 ，增列「非因故意或重大過失」越界建築者始受保障，其修 正立法理由即揭示：現行條文規定對越界建築者，主觀上不 區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有欠公允，爰 仿德國民法第912 條、瑞士民法第674 條之立法體例，於第 1 項增列非因故意或重大過失越界建築者，始加以保障，以 示平允。次按98年1 月23日增訂、98年7 月23日施行之民法 第796 條之1 第1 項規定：「土地所有人建築房屋逾越地界 ，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當 事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故 意逾越地界者，不適用之。」其修正立法理由亦揭示：對於 不符合第796 條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越 地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重 大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67 年台上字第800 號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利 益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地 法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或 變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益 ，但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公 平，爰增訂第1 項。另按修正之民法第796 條及第796 條之 1 規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越 地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。民 法物權編施行法第8 條之3 亦有明文規定。查本件系爭建物 係屬民法第796 條、第796 條之1 規定修正施行前建築之房 屋，如有符合上開規定之情形，則有修正後民法第796 條、 第796 條之1 規定之適用，先予敘明。
⒉再按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越 界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民 法第796 條前段（現為第796 條第1 項前段）所明定。惟主 張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負 舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例、82年度台 上字第1799號判決意旨參照）。所謂知其越界，須鄰地所有 人事實上知悉越界建築，方足當之（最高法院83年度台上字 第605 號判決要旨參照）。本件被告主張於86年5月地籍圖 重測時，原告業已知悉越界建築之事實，且無異議（本院卷 289頁），然為原告所否認，而被告未舉任何證據證明，可 認本件原告於86年間已知悉系爭建物坐落基地占用系爭土地 之事實，是縱認被告建築系爭建物非因故意或重大過失逾越 地界，亦難謂原告有不即提出異議之情事，則被告抗辯依民 法第796 條第1 項，原告不得請求移去或變更系爭建物，尚
屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項規定之法律關係，請 求如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。
五、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，應 依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假 執行，經核於法尚無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 岡山簡易庭 法 官 林揚奇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 書 記 官 陳麗如