臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決
111年度宜簡字第112號
原 告 林黃月雲
訴訟代理人 林奎伯
被 告 林建義
林建榕
林束貞
余林束卿
林束修
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年10月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、林束修應將宜蘭縣○○
鄉○○段○○○地號土地，經宜蘭縣礁溪地政事務所以民國七十年字
第〇〇九五七三號收件所登記之如附表所示之抵押權登記，於辦理
繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟
標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當
事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明
文。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必
須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。
又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴
訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起
訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度
台上字第610號裁判要旨參照）。本件原告林黃月雲起訴聲
明請求塗銷宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地上於民國70年6月29
日設定，擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之普通抵
押權，嗣因林金樹於起訴前之105年12月27日死亡，原告乃
追加林金樹之繼承人林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、
林束修為被告，並變更聲明如主文第1項所示，經核與前揭 規定並無不合，原告所為聲明之變更，應予准許。 ㈡本件被告林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、林束修經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條 所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決， 合先敘明。
二、原告起訴主張：原告為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱
系爭不動產）所有權人，前於70年間向被告林建義、林建榕 、林束貞、余林束卿、林束修之被繼承人林金樹借款，約定 清償期限為70年12月11日，原告遂以系爭不動產為林金樹設 定擔保債權金額為100萬元如附表所示之普通抵押權（下稱 系爭抵押權），嗣原告業已清償上開借款，且縱認仍有擔保 之債權存在，然自清償期限屆至後亦早已逾15年，消滅時效 已經完成，且林金樹未於時效完成後5年內實行系爭扺押權 ，系爭抵押權即為消滅，嗣林金樹於105年12月27日死亡， 繼承人為被告林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、林束修 ，故依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係提起本 件訴訟，請求被告林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、林 束修塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1項所示。 三、被告林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、林束修經合法送 達，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、本院之判斷：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可 行使時起算。民法第125條前段、第128條前段分別定有明文 。次按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就 其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人 於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利 狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序 ，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權 已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅」，此為物權因除斥期間之 經過而消滅之例外規定。又所有人對於妨害其所有權者，得 請求除去之，民法第767條中段定有明文。而民法對於因繼 承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登 記不得為處分（民法第759條參照），是抵押權雖逾民法第8 80條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前 如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵 押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷 登記（司法院81廳民一字第18571號研究意見可資參照）。 ㈡經查，系爭抵押權設定之存續期間為70年6月11日至70年12月 11日止，所擔保債權之清償日期則為70年12月11日，有土地 登記第一類謄本附卷可佐，則林金樹自70年12月11日起即得 行使請求權，是系爭抵押權所擔保之債權請求權最遲於85年 12月11日即已罹於時效而消滅甚明，復林金樹並未於該債權 消滅時效完成後5年內即90年12月11日前行使抵押權，揆諸 前開說明，系爭抵押權即已消滅，然系爭抵押權之設定登記
仍然存在，此即妨礙原告所有權之圓滿狀態，又被林金樹嗣 於105年12月27日死亡，被告林建義、林建榕、林束貞、余 林束卿、林束修為其繼承人，有除戶戶籍謄本、繼承系統表 及戶籍謄本等資料在卷足憑，是原告依民法第767條第1項中 段及民法第1148條第1項之規定，訴請被告林建義、林建榕 、林束貞、余林束卿、林束修就系爭抵押權辦理繼承登記後 予以塗銷，即屬有據。
五、從而，原告依民法第767條第1項中段及第1148條第1項之規 定，請求被告林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、林束修 就附表所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由， 應予准許。
六、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確 定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自 其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已 為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告 請求被告林建義、林建榕、林束貞、余林束卿、林束修塗銷 系爭抵押權登記，係請求判命被告林建義、林建榕、林束貞 、余林束卿、林束修為塗銷抵押權之意思表示，依上所述， 本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告 假執行之餘地，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但 書、第2項。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 宜蘭簡易庭 法 官 張淑華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 書記官 陳建宇
附表
編號 不動產 抵押權設定明細 1 宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地 (權利範圍全部1分之1) 1.權利種類：抵押權 2.收件年期：70年 3.字號：字第009573號 4.登記日期：70年6月29日 5.權利人：林金樹 6.擔保債權總金額：債權額新臺幣1,000,000元 7.存續期間：自70年6月11日至70年12月11日 8.清償日期：70年12月11日 9.債務人：林黃月雲、林敏賢 10.設定權利範圍：全部1分之1 11.設定義務人：林黃月雲