臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 黃少椲
選任辯護人 楊敏宏律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院109年度
侵訴字第41號，中華民國111年3月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第5795號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃少椲於民國108年8月間，與甲A000-A108059（下稱A女，9 3年12月生，真實姓名年籍資料詳卷）結識，並以乾兄妹相 稱，知悉A女就讀國中且為14歲以上未滿16歲之女子，仍基 於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於108年9月 21日15時許，在基隆市○○區○○路000巷00弄00號2樓之住所房 間內，未違反A女之意願，要求A女以口吸吮其陰莖，並以其 手指及陰莖進入A女陰道等方式，與A女為性交行為1次。嗣A 女之父親甲A000-A108059A（下稱A男，真實姓名詳卷）經學 校通知偕同A女至基隆市警察局婦幼警察隊報警而查獲。二、案經A男訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
檢察官、上訴人即被告黃少椲及其辯護人於本院審判程序中 ，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證 據能力（見本院卷第219至221頁），且本案所引用的非供述 證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有何本案對於14歲以上未滿16歲之女子為 性交之犯行，辯稱：只有與A女親及抱，且A女對伊撫摸，但 是未性交，把A女當成妹妹云云。
經查：
㈠不爭執事項
被告於108年8月間與A女結識，並以兄妹相稱，其知悉A女就
讀國中且為14歲以上未滿16歲之女子，於108年9月21日15時 許，A女與被告一同身處被告位於上址之住所等情，業經被 告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人A 女於偵查中及原審審理時之證述相符（偵卷第71頁以下，原 審卷第140頁以下），且A女所繪被告上址住所平面圖（偵卷 第31頁），經被告於警詢時坦認與其住所內陳列大致相同（ 偵卷第13頁），上情堪以認定。本案爭點厥為被告有無與A 女性交。
㈡被告與A女性交業經A女證述明確
⒈A女與被告於108年8月29日在吉祥大樓撞球館認識，互加聯絡 方式，原為乾哥妹關係，在發生性行為之前變成男女朋友的 ，交往至警局作筆錄後幾週，即性行為半個月後。108年9月 21日A女當日出去玩，下午約3點至被告家休息，洗完澡後躺 在被告床上睡覺，被告得A女同意，以手觸摸A女性器官，被 告復要A女口交，被告生殖器在A女陰道口附近，進入A女陰 道一半，並射精A女肚上，完事後二人洗澡睡覺，後由被告 騎車載A女回家。性行為後A女因月經未如期，詢問要好之同 班同學甲女該如何處理，甲女反問是否與乾哥哥即被告做過 ，A女承認；而A女曾於放學與甲女走出校門時，因被告前來 搭載，而告知甲女與被告關係等情，業經證人A女於偵查中 及原審審理時證稱在卷（偵卷第71頁以下，原審卷第140頁 以下）。A女前後指訴大致相符。
⒉本案由A女就讀學校得知後通報基隆市警察局婦幼警察隊及家 長A男，A男始於警詢提告一事，此經A女於原審審理證述無 誤（原審卷第148-149頁），且有性侵害通報表在卷可憑（ 偵卷彌封卷第38之1-38之6頁）。加以A女於員警受理報案時 ，表示與被告為男女朋友關係，其不欲提告，不希望被告被 判刑等情（偵卷彌封卷第38之5頁），復於警詢當日即與被 告相約見面，告知被告其當日於警詢中所陳述之內容一事， 亦為A女與被告於偵查中證述及供述明確（偵卷第79、113頁 ），甚至A女更配合被告製作改稱被告並未與其發生性行為 之錄音檔案（詳下述），顯見本案進入刑事司法偵查，並非 由A女主動開端，A女警詢及事後均無積極追究被告之意，又 經被告唆使企圖迴護被告犯行，益徵A女初無誣陷被告而故 為不實指證之必要，亦無怨尤可指，所述難認有不實之處。 ⒊甲女於偵查中及原審審理時證稱：見過被告在校門口接A女， A女在告知與被告發生性行為之前曾提過被告是她的乾哥哥 ，與A女在學校關係還不錯，她有發生什麼事情大部分都會 對我說，108年9月底、10月時中午A女對我說她月經沒有來 ，我就問A女是不是有和其他人發生性行為，A女就說她有和
乾哥哥黃少椲發生性關係，後來A女吃完午餐後就跑去廁所 吐等語（偵卷第101頁以下，原審卷第180頁以下）。甲女係 在A女聊及月事逾期之狀況下，詢問A女得知A女與被告性交 一事，不僅與A女所證吻合，且此為被害人A女何以陳述被害 緣由之認知，屬間接證據，並非單純轉述被害人之陳述，仍 為A女證詞適格之補強證據。而A女告知甲女之時間點係於10 8年9月底、10月許，亦與本案發生之日期大致密接且合理， 是A女證詞並非單一毫無佐據，自足認定所證與被告性交行 為。
⒋佐以前揭A女所繪被告住所平面圖、受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書（偵卷彌封卷第38之13-38之17頁）等，則被告有於 前揭時、地與A女合意發生性行為一情，甚為灼然。 ㈢被告抗辯之論駁
⒈被告雖辯稱未與A女發生性行為，並提出其與A女間之對話錄 音及臉書對話截圖（偵卷第49-51頁）為憑。惟查： ⑴A女就上開對話錄音係經被告指導要求而刻意為對話內容，被 告並要其翻供，且臉書對話訊息則為附和被告意思所為，業 經其於偵查及原審分別證述翔實。
於偵查中證述：警詢後與被告相約基隆長庚醫院外停車場旁 空地，被告要求翻供，依被告教導佯裝使用公用電話通話， 被告以其手機錄音，當時共同友人陳○○在場，陳○○於錄完音 後告知錄音錄音有中斷瑕疵，即被告對其說等一下要說沒有 部分；又錄音檔約25秒處被告說「我們又沒有怎樣」，為被 告刻意所講，錄音檔約1分4秒至1分10秒的女生聲音為其聲 音，被告要其聲音要像很緊張一樣，錄音檔約1分15秒至1分 20秒被告講完話後其回話前之對話空檔，是被告在教要提到 爸爸很討厭被告之事，錄音檔約2分35秒至2分38秒中間對話 空白是被告正小聲說「你就去跟警察說你要去翻供」，所以 其接著說「翻供」，錄音檔約2分42秒至2分46秒中間對話空 白為被告小聲告以「你就找天跟警察澄清這件事情」之類的 話；其之後亦找員警翻供，但警察要其好好想想，乃作罷； 至臉書對話亦於在10月所為，其中被告傳訊「我真的有對你 怎樣嗎」，因被告要其不管怎樣就是「沒有發生性行為」， 其知被告訊息係刻意欲為證據，遂回應「沒有」等情；以及 於原審審理中證述：警詢筆錄完成後，被告前來詢問如何告 知警察，被告認其所言有誤，要其再向做一次筆錄，因為二 人仍為男女朋友關係，為免鬧大，欲利用錄音不進法院，被 告亦告其若有人詢問有無發生關係，希望回說沒有，臉書對 話則為事發後，老師和警察介入，又喜歡被告，而對被告陳 述心情並順著被告意思回答等情（偵卷第79頁至87頁及原審
卷第142頁以下）。
⑵證人即被告與告訴人之共同友人陳○○於偵查中及原審審理時 就被告係刻意教導A女而錄音，且要A女再去做一次筆錄一節 相符。陳○○於偵查及原審審理中分別證稱：與被告於108年1 0月9日以後18、19時許到基隆長庚醫院找A女談話，被告以 手機錄音全程對話，A女亦知，但伊聽不清楚，記得提及A女 去被告家發生性行為至警局做筆錄，被告錄完音後曾播放， 伊僅聽一次且忘記內容，僅記憶提到A女家人，但伊認錄得 不誠實，二人是先講好後，才開始錄，錄到一半停頓下來， 又講才錄，被告先教A女有些問題要做否定回答，之後才開 始錄音，被告要A再去做一次筆錄就是要A女扛本案性交的事 ；是被告問A女某些問題，A女就很緊張，稍做停頓才回答被 告的問題，記得被告要A女說再去做一次筆錄，錄音之前和 錄音當時，被告有些問題讓A女說沒有，當天錄音是在基隆 長庚醫院旁邊停車場等語（偵卷第144-148頁，原審卷第154 -158頁）。證人既為被告及告訴人之共同友人，所為證述又 前後一致，應無偏袒任一方而誣指他方之可能，其證言又核 與證人A女所證情節相當，被告唆使A女為未性交之錄音及要 A女前往警局翻供等情，自屬可信。
⑶斟以對話錄音時間2分38秒至2分46秒段落，在A女稱「翻供吧 」，被告回稱：「翻什麼供？」之後，被告即以極小聲之說 話音量稱：「去警察局澄清這件事情」，A女則接著斷斷續 續答稱：「嗯！…找一天我爸…沒有…我爸不在的時候去警察 局跟那個…幫我處理這件事的姊姊講說：沒有！」等內容， 另經原審勘驗對話錄音無訛，有原審110年3月2日勘驗筆錄 附卷可參（原審卷第62頁以下）。不惟可見A女與被告對話 錄音製作之地點、方式、過程及內容，均係被告指導A女應 如何對答、請A女再去警局作筆錄，並非A女出於己意之真正 陳述，甚至被告與A女本以正常音量對話，至2分42秒之錄音 空白處，被告突然大幅降低說話音量，而在此之後A女答話 內容顯係順著被告請A女至警察局澄清之語意脈絡而作回答 ，尤認A女顯然知悉被告正在錄音，且其回答之內容亦是根 據被告之提示造作所為，錄音內容並非事實。又被告既已要 求A女配合錄音偽造證據，則A女順應被告而為不實之未曾性 交訊息，亦屬事理之常，何況以A女於警詢後尚且與被告聯 繫相約，彼此間關係尚存，應係A女顧念與被告之感情，而 自願配合被告所為至為可能。是上開對話錄音及臉書對話截 圖，均屬A女配合迴護被告之詞，不能否定A女證言之真正。 ⒉A女固於警詢時證稱被告有使用保險套等語（偵卷第24頁）； 但於偵查中改稱被告沒有戴保險套，且那天沒有人知道我去
被告他家，被告家中有小阿姨在等情（偵卷第73-74頁）； 於原審審理時又稱因為警詢時我和被告是男女朋友，我想要 護他，所以才說有戴保險套，當天一開始我們有約其他2個 朋友，是被告的朋友，一開始我們一起到被告家，後來這2 個朋友先離開，他們離開被告家後，我才與被告發生關係等 語（原審卷第149-150頁），足徵A女已就何以警詢為指稱被 告使用保險套之事，已經於偵審中詳敘係為迴護被告。至有 無人知悉A女至被告家一事，A女前後所言雖有出入，但就當 日確有人在被告家中且與被告合意性交一事指訴不移，以上 均難能推翻其證言之憑信性。何況被告所舉證人顧○○於原審 審理時證稱：我有去過被告家1次，是和1個男生蔡○○一起去 ，從凌晨1、2時到早上7、8時離開，過程中我沒有在被告的 房子裡看到女生，我忘記是什麼時候去被告他家等語（原審 卷第231頁以下），尤認顧○○前往被告住所之時間與同行人 ，均與被告前開所述不同，無法證明顧○○有於案發日和A女 一同在被告住所，而驟為A女證詞不實之佐憑。 ㈣綜上所述，A女所證與被告合意性交，經調查上開證據，依憑 經驗及論理法則，應屬實在。被告所辯核屬臨訟卸責之詞， 顯不足採，本案事證已臻明確，被告另聲請傳喚證人即被告 之友人「施○○」，經合法傳拘未到庭，無從調查。是被告犯 行已堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠罪名
核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪。又刑法第227條第3項之罪，係以被害人 之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，自係就被害人為兒童 及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項但書規定，毋須再依該條項前段規定加重其 刑。
㈡罪數
被告要求A女以口吸吮其性器，再以其手指及性器進入A女性 器之行為，係出於同一目的所為之數個舉動，侵害之法益同 一，且數行為在密切接近之時、地進行，各舉動之獨立性薄 弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，應論以接 續犯之包括一罪。
參、駁回上訴之理由
一、原判決認被告所犯14歲以上未滿16歲之女子為性交罪事證明 確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為14歲以 上未滿16歲之女子，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段， 竟仍逞一己之私慾，與A女為性交行為，影響A女身心健康及
人格發展甚鉅，法紀觀念淡薄；考量被告犯後飾詞卸責，未 見悔意之犯後態度；兼衡其行為所生危害程度、犯罪動機、 目的、手段，暨其高中肄業之智識程度、業工之生活狀況等 一切情狀，量處有期徒刑11月。經核原審前開認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴仍以證人A女就有無性交、被告戴保險套及當天有 無其他人在被告家中，與其之後錄音及訊息、證述均有出入 ，證人甲女未目睹性交，證人陳○○不瞭解本案，均無從認定 其犯罪云云。然A女就被告與之性交一事於警偵及原審所為 指訴均屬一致，甲女所證係因A女反應生理期逾期而詢問A女 有無性交時A女當時之認知，尚非單純之累積性單一證據， 證人陳○○所證亦與A女所述被告刻意造作並未性交之錄音一 事相同，A女係迴護被告而經被告指示錄音及配合傳送不實 訊息訊，未於警詢指訴被告未帶保險套亦係念及情誼之袒護 ，A女既迭為與被告性交之相同指訴，發生性交前何人在被 告家中尚屬枝微事項無礙其證言具證明力之評價等情，均已 論述如前，被告確有與A女性交，其猶執前詞否認犯罪，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 9 月 27 日 刑事第二十三庭審判長法 官 吳定亞
法 官 雷淑雯
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下
有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。