臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第146號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 段智淵
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第18903號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，持用行動電話 1支（搭配門號0000000000號SIM卡使用）作為聯絡毒品交易 之工具，先以該行動電話內之通訊軟體微信暱稱「kiss寶貝 『緣』」與熊廷叡聯繫後，再於民國109年3月16日1、2時許， 在臺南市○○區○○路00○0號住處，販賣第三級毒品咖啡包100 包予熊廷叡，並取得購毒價金新臺幣（下同）2萬4千元，以 此方式牟利。嗣經警因另案查獲熊廷叡轉讓第三級毒品，熊 廷叡供出毒品來源為甲○○，為警循線查獲上情。二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據， 被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見 本院卷第95頁），本院審酌該證據作成之情況，認均無不適 當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序中及審理時坦承不
諱，核與證人熊廷叡之證述情節相符，並有證人與被告之通 訊軟體微信對話紀錄，並有本院109年聲搜字第1085號搜索 票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、本院109年 度訴字第1547號刑事判決1份在卷可稽，復有行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開自 白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照） 。查本案被告販賣第三級毒品之行為，業據被告坦認明確及 證人熊廷叡證述明確，且被告亦自承可從中賺取若干供己施 用之毒品份量乙情（見本院卷第92頁），堪認被告主觀上確 有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。綜上，本案事 證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論罪科刑。三、新舊法比較
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2條第1項定有明文。查：
(一)被告行為後毒品危害防制條例第4條第3項規定業於109年7月 15日修正施行，修正前規定；「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰 金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」 經新舊法比較，修正後上開規定已提高罰金刑上限，並未較 有利於被告，故應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項 規定。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年7月15日修正施行 。毒品危害防制條例第17條第2項修正前原規定：「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修 正後則規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。」經新舊法比較，修正後之條文既 較為嚴格，自以修正前之規定較有利於被告。
四、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為其後 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重、減輕
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於110年2月23日檢察官訊問時，就本案犯行供稱：伊承認幫 人家介紹藥頭來賣藥給他，但不是伊自己要賣給人家，那都 是受人所託幫忙問，伊承認幫助販賣第三級毒品罪，伊純粹 是幫朋友，沒有獲利等語。是其於偵查中僅自白幫助販賣第 三級毒品罪，嗣於本院準備程序中及審理時始自白犯販賣第 三級毒品罪，此二者犯罪事實迥然不同，自難認其在偵查中 已就本案犯罪事實自白，是被告無從依上揭規定減輕其刑。 ⒉按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒 品危害防制條例第17條第1項亦有明文。查被告於偵查中雖 供稱其毒品來源為「詹傑宇」、「王智弘」、「王登毅」、 及綽號「魚丸」之人，惟查無具體事證，未經查獲等情，有 臺灣臺南地方檢察署111 年5 月23日乙○文暑109 偵18903 字第1119035659號函、臺南市政府警察局刑事警察大隊111 年5 月24日南市警刑大司字第1110298195號函、臺南市政府 警察局永康分局111 年6 月1 日南市警永偵字第1110297315 號函附卷可按（見本院卷第117頁、第119頁、第127頁）， 是被告無從依上開規定減輕或免除其刑。
⒊按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號 判決意旨可資參照）。本案被告販賣第三級毒品，其不得依 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，業如 前述。因被告之販毒對象僅有1人，次數僅1次，所販售之毒 品種類為咖啡包，所販售數量雖有100包，但此種毒品之成 癮性不若第一級、第二級毒品，其惡性並非重大；而同為販 賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，是本院就被告之客觀犯行與主觀之 惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱對其每 罪處以最低刑度，仍須判處有期徒刑7年，顯屬過苛，更無 從與大毒梟或其他以販毒為生者之惡行有所區隔，堪屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規 定，酌量減輕其刑。
(三)爰審酌被告基於營利意思販賣第三級毒品之行為，不僅影響
社會治安，更助長他人沈湎毒癮惡習，自有可責，並考量被 告在本案所販賣咖啡包之次數僅1次、所販賣數量並非少量 、販毒金額亦非低，及其自陳所獲利益為若干供己施用之毒 品；兼衡其年紀、素行（前有多次因犯施用毒品案件，經法 院判處罪刑之紀錄，詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表） 、智識程度（國中畢業）、家庭（需扶養母親及未成年子女 2名）、經濟狀況（職業為廚師） ，及於本院準備程序及審 理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、沒收
(一)按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又 按「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。」；「（第1項）犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 （第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條第2項、第4項、第38 條之1第1項、第3項分別定有明文。
(二)經查：
⒈扣案行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），係供 被告犯本案之罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。
⒉未扣案販毒所得2萬4千元，係屬於被告之犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊扣案咖啡包48包，因被告供稱係其施用所剩餘（見本院卷第 194頁），即與本案無關，自不於本案併與宣告沒收。 ⒋至其餘扣案物，均與本案無關，業據被告供述明確（見本院 卷第97頁），亦均不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官李佳潔到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 刑事第六庭 審判長法 官 高如宜 法 官 鄭銘仁
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪儀珊
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。