臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第939號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張子彥
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（110年度偵字第9673號），本院判決如下：
主 文
張子彥犯以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，共拾壹罪，各處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑玖年。未扣案之竊錄電子訊號共拾壹個檔案均沒收之。 犯罪事實
一、張子彥為滿足個人性癖好，基於無故以錄影之方式竊錄他人非 公開活動與身體隱私部位及以其他違反本人意願之方法使少 年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，於民國105年3、4月間 某日，前往新北市○○區○○路○段000號新北市政府外廣場右手 邊女廁內，每次皆先躲藏於上開女廁內其中一廁所隔間內， 待當時皆為12歲以上未滿18歲之少年黃○媚、何○萱、孫○蕎 、何○軒、劉○妤、陳○彤、尤○捷（起訴書誤載為尤○婕應予 更正）、詹○柔、方○閔、袁○涵及洪○潔（姓名年籍資料均詳 卷，當時均係就讀新北市○○高中）分別進入隔壁廁所內後， 即分別手持手機、數位相機自廁所隔板下方縫隙分別拍攝上 開黃○媚等人裸露身體隱私部位如廁之非公開活動電子訊號 ，待上開黃○媚等人走出廁所後，再手持手機、數位相機自 廁所門縫拍攝上開黃○媚等人正面清晰五官電子訊號以確認 其等長相及身分後，始結束攝錄，待下一位女性進入廁所後 再行拍攝，壓抑其等不受拍攝猥褻電子訊號之意志，以此方 式分別拍攝上開黃○媚等人為猥褻行為之電子訊號（至張子 彥涉嫌將上開電子訊號散布部分未據起訴）。嗣經黃○媚於1 09年9月18日使用社群軟體FACEBOOK時接獲不詳之人傳送上 開遭偷拍之電子訊號檔案截圖檔案，始驚覺曾遭偷拍，並轉 知其他上開之人，始悉上情。
二、案經黃○媚、何○萱、孫○蕎、何○軒、劉○妤、陳○彤、尤○捷 、詹○柔、方○閔、袁○涵及洪○潔訴由新北市政府警察局中和 分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明 文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被 告張子彥及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為 證據（見本院卷第131頁），本院審酌該等陳述作成時之情 況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當 ，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自 有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查及中本院審理時均坦承 不諱，核與證人即告訴人黃○媚、何○萱、孫○蕎、何○軒、劉 ○妤、陳○彤、尤○捷、詹○柔、方○閔、袁○涵及洪○潔於警詢 時證述均相符（見偵卷第21至23、25至27、29至31、33至35 、37至39、41至43、45至47、49至51、53至55、57至59、61 至63頁），並有被告所竊錄影片翻拍照片28張、臺灣新北地 方檢察署檢察官勘驗筆錄、被告另案經查扣之SP隨身硬碟照 片1張等在卷可憑（見不公開偵卷第2至9、14頁），且有被 告竊錄之影片光碟可參，足認被告自白與事實相符，應堪採 信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削 防制條例第36條於106年11月29日修正並於107年7月1日施 行，修正前第36條第3項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑 、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少 年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影 帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後規定：「 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願 之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖
畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者， 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 」，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於行 為人，是被告所為均應適用行為時即修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項之規定論處。
（二）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之 罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段 之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同 ，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周 全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符 罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍 攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定 ，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性 交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極 之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使 兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第 2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑 原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童 或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留 、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、 製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，係 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願 之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本 人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐 術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言， 且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術 等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自 由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最 高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照)。 又為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維 護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公 約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、 行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係 指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或 虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」， 及公民與政治權利國際公約第24條第1項規定：「所有兒 童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需 保護措施……」，暨經濟社會文化權利國際公約第10條第3 項規定：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助
……」意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及公民 與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權 利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我 國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成 為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性 剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度， 解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒 童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行 為人刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，致該兒童及 少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表 達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或 猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法 律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而 言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性 交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由 之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而 使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果， 參照上開說明，被告既以上述偷拍之方式拍攝，亦應認屬 違反本人意願之方法甚明。
（三）按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與 性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起 普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社 會風化者為限（大法官釋字第407、617號解釋參照）。另 電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電 話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用 影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮 後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化 顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無 證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為 實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍 攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。查：
1.被告係以手機或數位相機偷拍上開告訴人等如廁之畫面後 ，待其等走出廁所後再行拍攝其等正面清晰五官畫面，包 含當時所穿著之衣著、打扮等，此有竊錄影片翻拍照片在 卷可參（見不公開偵卷第2至9頁），被告供稱：這樣拍攝 可以滿足我的需求，對我的興奮度比較高等語（見本院卷 第311至312頁），是被告所為不僅是拍攝女性如廁之畫面 ，更進一步拍攝其等臉部清晰五官、穿著衣著等，使得該 等畫面得與如廁時裸露出生殖器官之畫面產生連結，進而
使得觀者得以藉此確認明瞭如廁畫面之人長相及打扮如何 ，自會因該等裸露畫面而與「性」產生連結，實與一般僅 單純拍攝因如廁而裸露生殖器官之情形有別，就該等電子 訊號上開整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般通念， 足認客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥 或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝 術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足被告之一己之性 慾，業據被告坦承明確，故應屬為猥褻行為之電子訊號。 被告辯護人辯稱如廁畫面是否構成猥褻行為電子訊號實有 疑問云云，尚非可採。且本件業經本院就扣案竊錄檔案屬 猥褻電子訊號說明如前，於偵查中業經檢察官進行勘驗， 亦無再為勘驗之必要，附此說明。
2.又被告以手機、數位相機使上開告訴人等被拍攝猥褻行為 之檔案，係儲存於上開裝置中，尚未輸出為實體，參照上 開說明，應屬電子訊號無誤。而上開告訴人等於案發時均 係12歲以上未滿18歲之少年，此有其等警詢筆錄所載年籍 資料附卷可參，是被告所拍攝之檔案內容當屬少年被拍攝 猥褻行為之電子訊號。
3.核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行 為之電子訊號罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯 無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪。被告係以一行 為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定處斷。 又被告分別多次拍攝上開告訴人等之猥褻電子訊號，侵犯 不同告訴人之個人法益，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。另被告所為雖均係對少年犯罪，然修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項規定，既均已將年齡明列 為犯罪構成要件，已就被害人為兒童及少年定有特別處罰 規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書 規定，自無庸再依該條本文規定加重其刑。至被告所為成 年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位 罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之 規定，原應加重其刑，惟因該罪係屬想像競合犯中之輕罪 ，僅從一重之違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行 為之電子訊號罪處斷，附此說明。
（四）另被告前於105年4月間至107年3月14日亦因與本案相類似 之行為經起訴後，由臺灣臺北地方法院108年度審訴字第7 03號判決有罪在案，此有該案判決書附卷可參（見偵卷第
75至94頁），而該案中被告經該院送請臺北市立聯合醫院 松德院區施以精神鑑定，鑑定結果認：並無任何資料顯示 被告於此本次鑑定前曾罹患嚴重度與「思覺失調症/精神 分裂症」、「雙相情感疾患/躁鬱症」相當之重大精神疾 病，且被告在知名科技大學完成學業，也完成兵役，足見 智能不遜於常人，並無理由認為被告犯行可能有刑法第19 條第1項、第2項規定之適用等語，有109年9月21日臺北市 立聯合醫院北市醫松字第10935567800號函檢附之精神鑑 定報告書1份在卷可稽（見本院卷第79頁至83頁），而本 案犯罪時間與前案相較有重疊之處，是上開鑑定報告自得 於本案中援引參酌，是應認被告於案發時之智能程度及精 神狀況並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之 能力，或該能力有顯著降低之情形，與刑法第19條第1項 、第2項規定不合，尚無從作為有利於被告之認定，附此 敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉上開告訴人等均 有身穿制服而為未滿18歲之少年，其等之心智發展尚未成 熟，竟利用其等出入公共場合之機會，藉機躲在女廁中偷 拍其等如廁畫面及走出廁所後之臉部影像，以此方式使少 年被拍攝猥褻行為電子訊號，對於告訴人等之隱私造成嚴 重侵害，其所為實對告訴人等之身心健康及人格發展產生 不良之影響，嗣後該等電子訊號亦有外流之情形，更是造 成無可彌補之損害，犯罪手段亦屬低劣不可取，所為應予 非難。兼衡被告犯後已坦承犯行，然未能與告訴人等達成 調解或賠償損害，及其供稱大學畢業智識程度，未婚，前 與父親從事防水工程工作，經濟狀況勉持等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。又本院審酌被告所犯上開各罪之 犯罪類型、動機、手段及目的，所顯示被告之人格面向， 責任非難重複性高，暨本案被告所為造成告訴人等之傷害 非輕微，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當 與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之遞減等情，爰 各定其應執行刑如主文所示。
三、沒收：
（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，於被告 行為後，雖將原條文就猥褻物品之沒收，從舊法之「第1 項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」修正 為：「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。」惟沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律，刑法第2條第2項已有明文。是本案被告關於沒 收之規定，自應適用裁判時法即現行107年7月1日修正施
行後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定。（二）未扣案之竊錄電子訊號共11個檔案（存放於被告所有之SP 隨身硬碟），屬少年被拍攝猥褻行為之電子訊號檔案，均 應依上開規定宣告沒收之。至被告所持用於拍攝之手機、 數位相機等物品，被告供稱已經更換了等語（見本院卷第 130頁），是並無證據證明現仍存在，亦未據扣案，屬可 輕易購買取得之物品，為免執行困難，應認欠缺刑法上重 要性，當無須宣告沒收。至被告所有之SP硬碟部分，並未 於本案扣案，因被告涉及另案中該硬碟亦存有其他檔案， 現仍由臺灣臺北地方檢察署扣案保管中，此有新北市政府 警察局中和分局111年1月10日新北警中刑字第1104692881 號函、該署111年2月16日北檢邦典110執沒2838字第11190 061270號函在卷可憑，且被告所涉前案業經臺灣台北地方 法院108年度審訴字第703號判決有罪在案，此有該判決書 附卷可佐（見偵卷第75至94頁），該案判決中並已就該SP 隨身硬碟宣告沒收，是該硬碟雖為本案上開電子訊號之附 著物，但無須於本案中宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官劉家瑜提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 24 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
告訴人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張美玉
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑
，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。