臺灣南投地方法院刑事判決
109年度原侵訴字第5號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳文豪
選任辯護人 簡詩展律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公
訴（109 年度偵字第3370號、109 年度偵字第3992號），本院判
決如下：
主 文
甲○○犯如附表二各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表二各編號「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑伍年叁月。
犯罪事實
一、甲○○明知附表一所示之兒童或少年7 人（真實姓名及年籍 均詳卷），各為未滿12歲之兒童或12歲以上未滿18歲之少年 ，竟分別基於以違反本人意願之方法使兒童或少年被拍攝猥 褻電子訊號之接續犯意、引誘使兒童或少年被拍攝或製造猥 褻電子訊號之接續犯意，於附表一所示之犯罪時間，以附表 一所示之犯罪方式，使附表一所示之7 名兒童或少年，被拍 攝或自行拍攝裸露生殖器等身體部位之猥褻電子訊號，陳文 豪並以附表一所示之犯罪方式取得該些猥褻電子訊號。二、甲○○於上述附表一編號3 所示之犯罪時間，以附表一編號 3 所示之犯罪方式，引誘使代號：BK000-Z000000000之兒童 自行拍攝並傳送裸露生殖器等身體部位之猥褻電子訊號（此 部分已於附表二編號3 論罪）後；竟另基於引誘使兒童為有 對價之猥褻行為之犯意，於民國104 年2 月至同年6 月間某 日，邀約代號：BK000-Z000000000在臺北市萬華區之某國小 （真實地址及學校名稱詳卷）見面，見面後，甲○○在該國 小男廁內，就以提供網路遊戲「NBA2KON LINE」點數為誘因 ，提出撫摸代號：BK000-Z000000000生殖器之要求，經同意 後，甲○○遂當場以手撫摸代號：BK000-Z000000000之生殖 器，而引誘為有對價之猥褻行為。
三、甲○○於上述附表一編號7 所示之犯罪時間，以附表一編號 7 所示之犯罪方式，引誘使代號：BK000-Z000000000之少年 自行拍攝並傳送裸露生殖器等身體部位之猥褻電子訊號（此 部分已於附表二編號7 論罪）後；竟另基於引誘使少年為有 對價之猥褻行為及引誘使少年被拍攝猥褻電子訊號之犯意，
邀約代號：BK000-Z000000000於109 年4 月12日，在代號： BK000-Z000000000臺中市大里區住處附近見面，見面後，於 該日下午3 、4 時許，甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車搭載代號：BK000-Z000000000至臺中市大里區番子寮 百姓公廟後方某籃球場停放，甲○○即以提供網路遊戲「傳 說對決」之角色造型為對價，要求觀看代號：BK000-Z00000&ZZZZ; &ZZZZ; 0000之生殖器，代號：BK000-Z000000000同意並 自己褪去外
褲及內褲後，甲○○就以上開網路遊戲角色造型為誘因，提 出撫摸及拍攝代號：BK000-Z000000000生殖器之要求，經同 意後，甲○○遂當場以手撫摸代號：BK000-Z000000000之生 殖器，而引誘為有對價之猥褻行為，並同時以不詳廠牌之行 動電話拍攝代號：BK000-Z000000000裸露生殖器等身體部位 之猥褻電子訊號。
四、嗣因代號：BK000-Z000000000與甲○○間之通訊軟體Messen ger 對話紀錄為其母親發覺報警處理，經警持本院核發之搜 索票至甲○○桃園市○○區○○路000 號2 樓住處執行搜索 ，扣得甲○○所有之電腦主機及隨身硬碟各1 臺，因而循線 查悉上情。
五、案經甲○○自首由暨BK000-Z000000000、BK000-Z000000000 訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別前項被害人身分之資訊。兒童及少年性剝削防制條例第14 條第2 項定有明文。依此規定，本案之被害人等均為兒童及 少年性剝削防制條例所稱之被害人，故均以代號為之。二、證據能力：
㈠以下引用被告甲○○以外之人於審判外所為陳述之供述證據， 迄本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告就該等證據 之證據能力均未聲明異議（見本院卷一第80頁、本院卷二第 84至98頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認為均得作為證據。 ㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取 得之情形，亦得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業據被告於 警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見投 草警偵字第1090014358號卷（下稱：警一卷）第4 至8 頁、
109 年度偵字第3370號卷（下稱：偵一卷）第16至19、151 至161 、190 至196 頁、聲羈卷第24至27頁、本院卷一第36 、80、208 頁、本院卷二第100 、102 頁），核與：證人即 被害人BK000-Z000000000（見偵一卷第119 至123 、141 至 143 頁）、證人即被害人BK000-Z000000000（見偵一卷第59 至62、73至76頁）、證人即告訴人BK000-Z000000000（見偵 一卷第31至35、51至55頁）、證人即被害人BK000-Z0000000 00（見本院卷二第65至68頁）、證人即被害人BK000-Z00000 0000（見偵一卷第77至80、92至95頁）、證人即被害人BK00 0-Z000000000（見偵一卷第96至99、106 至108 頁）、證人 即告訴人BK000-Z000000000（見他卷第5 至11、50至54頁） 證述情節大致相符，並有南投縣政府警察局草屯分局偵查隊 受理刑事案件報案三聯單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌 疑人指認表、真實姓名年籍對照表、相片影像資料查詢結果 、臉書網頁擷圖、案發現場照片、監視器錄影畫面擷圖、Me ssenger 聊天紀錄、通聯調閱查詢單、車輛詳細資料報表、 行車紀錄（見他卷第13至46頁）、兒少性剝削案件代號與真 實姓名對照表、妨害性自主案關係人代號與真實姓名對照表 、全戶戶籍資料、代號與真實年籍對照表（見他卷密封袋） 、本院搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、Messenger 聊天紀錄擷圖（見警一卷第18 至23、58至62頁）、南投縣政府草屯分局照片黏貼紀錄（扣 案隨身硬碟擷取畫面及隨身硬碟內之檔案列印照片，見警一 卷性侵案件專用袋）、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照 表、性剝削案告訴人代號與真實姓名對照表、妨害性自主案 關係人代號與真實姓名對照表、附表一編號1 至6 所示之猥 褻電子訊號列印照片、附表一編號1 至4 、6 所示之被害人 與被告之Messenger 聊天紀錄、被害人戶籍資料（見投草警 偵字第1090017424號卷（下稱：警二卷）密封袋）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名年籍對照表 、Messenger 聊天紀錄、臉書網頁擷圖（見偵一卷第36至48 、56至58、63至69、82至88、 100至103 、110 至112 、12 4 至127 、129 至138 、162 至189 頁）等件附卷可稽，足 認被告之自白與事實相符，得予採信。本案事證明確，被告 之犯行均可認定，均應依法論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：
㈠首按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法 第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條固規定「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人
者，適用最有利於行為人之法律」，然若條文之修正無關乎 處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該條所指之法律 有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律 適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度台上字第5599號 判決要旨參照）。又兒童及少年性交易防制條例先於104 年 2 月4 日修正公布全文為兒童及少年性剝削防制條例，並自 106 年1 月1 日起施行生效，其中，兒童及少年性交易防制 條例第27條修正公布改列為兒童及少年性剝削防制條例第36 條；而106 年1 月1 日施行之兒童及少年性剝削防制條例第 36條再於106 年11月29日修正公布，並自107 年7 月1 日起 施行生效。準此：
⒈附表一編號1 、2 部分，被告行為後，修正前兒童及少年性 交易防制條例第27條第4 項規定「以強暴、脅迫、藥劑、詐 術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被 拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、 電子訊號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣3 百萬元以下罰金。」，業經先後修正為修正前（106 年 1 月1 日施行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項「 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之 方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」、兒童 及少年性剝削防制條例第36條第3 項（107 年7 月1 日施行 ）「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意 願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖 畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」， 分別涉及法定刑有期徒刑及罰金刑之科刑規範之變更，是有 新舊法比較之必要，而經比較之結果，修正後之規定並未較 有利於被告，附表一編號1 、2 部分自應適用行為時即修正 前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之規定。 ⒉附表一編號3 、4 、5 部分，被告行為後，修正前兒童及少 年性交易防制條例第27條第3 項規定「引誘、媒介或以他法 ，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄 影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。」，業 經先後修正為修正前（106 年1 月1 日施行）兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2 項「招募、引誘、容留、媒介、協 助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之 圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰 金。」、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項（107 年 7 月1 日施行）「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」，涉 及法定刑有期徒刑及罰金刑之科刑規範之變更，是有新舊法 比較之必要，而經比較之結果，修正後之規定並未較有利於 被告，附表一編號3 、4 、5 部分自應適用行為時即修正前 兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項之規定。 ⒊附表一編號6 部分，被告行為後，修正前（106 年1 月1 日 施行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規定「招募 、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1 百萬元以下罰金。」，業經修正為（107 年7 月 1 日施行）同條項「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他 法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照 片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」， 涉及法定刑有期徒刑及罰金刑之科刑規範之變更，是有新舊 法比較之必要，而經比較之結果，修正後之規定並未較有利 於被告，附表一編號6 部分自應適用行為時即修正前（ 106 年1 月1 日施行）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項 之規定。
⒋犯罪事實二部分，被告行為後，修正前兒童及少年性交易防 制條例第23條第1 項規定「引誘、容留、媒介、協助或以他 法，使未滿18歲之人為性交易者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦 同。」，雖業經修正為兒童及少年性剝削防制條例第32條第 1 項「引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或 少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以詐術犯之者， 亦同。」，惟僅作文字之修正，可罰性範圍及其法律效果均 未變更，自毋庸為新舊法之比較（最高法院108 年度台上字 第2385號判決要旨參照），而應適用裁判時法即兒童及少年 性剝削防制條例第32條第1 項之規定。
㈡次按，本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童， 指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。兒 童及少年福利與權益保障法第2 條定有明文。所謂猥褻，指
客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及 性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭 惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化（大法官釋字第 617 號解釋參照）。我國為了保護兒童及少年身心健全發展 ，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別 制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防 制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條 項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被 人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿 或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不 知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思 ，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之 選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年 身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不 告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片， 顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言， 無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍 性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬 違反本人意願之方法（最高法院107 年度台上字第1133號判 決要旨參照）。與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其 方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以， 祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為 性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝 照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱 「製造」之範疇內（最高法院108 年度台上字第1324號判決 要旨參照）。電子訊號通常可分為「數位訊號」及「類比訊 號」2 種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍 攝之裸照，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為 數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或記憶卡上，再透過 電子視覺化顯示器（Electronic visualdisplay），讓電子 訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上 輸出，在無證據證明該等數位訊號已經過沖洗或壓製之過程 而成為實體物品（如錄影帶、光碟、相紙等）前，該行為人 所要求拍攝製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。準此，本 案拍攝之猥褻電子訊號，既以電腦或行動電話等電子數位機 器擷取或拍攝，復未經沖洗或壓製，雖口語俗稱數位「照片 」，但核其性質仍屬「電子訊號」，起訴意旨認為係屬或兼 屬上開條例所稱之數位「照片」，容有誤會，應予更正。又 刑法上所謂引誘未滿16歲之男女與他人為猥褻之行為或姦淫 ，必其未滿16歲之男女，本無與他人為猥褻或姦淫之意思，
因被其勾引誘惑，始決意與他人為猥褻之行為或姦淫者，始 克相當（最高法院76年度台上字第7557號判決要旨參照）。 「兒童及少年性交易防制條例」於84年8 月11日公布施行， 同年月13日生效，該條例第23條第1 項規定「引誘、容留、 媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，處1 年 以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 佰萬元以下罰金」 ，第2 項規定「意圖營利犯前項之罪者，處3 年以上10年以 下有期徒刑，應併科新臺幣5 佰萬元以下罰金」，此為刑法 第233 條之特別規定（最高法院85年度台非字第320 號判決 要旨參照）。兒童及少年性交易防制條例第23條第1 項係以 ：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為 性交易者」為成立要件，該條文並未限定受引誘之未滿18歲 之人必須與「他人」為性交易，始足當之。雖上開規定之前 身即雛妓防治條例第17條之立法理由載有：「本條係處罰引 誘、容留（如老鴇）、媒介（如應召站、女中）、協助（如 運送者、保鑣）及其他類似行為之規定」，然立法院嗣後為 擴大保障所有之兒童及少年，改制訂兒童及少年性交易防制 條例，而該條例第1 條之立法理由，開宗明義即說明「為防 制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例」。 是上開雛妓防治條例之立法理由，似不足保障所有兒童及少 年。故未滿18歲之人苟本非從事性交易之人，係因嫖客之引 誘、容留、媒介、協助或以他法，始與嫖客為性交易者，該 嫖客已非單純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或 以他法，使未滿18歲之人為性交易之人，自有上開規定之適 用（最高法院100 年度台上字第3298號判決要旨參照）。另 觀覽兒童或少年為性交、猥褻之行為而支付對價，則屬兒童 及少年性剝削防制條例第44條行政罰規範範圍。核被告所為 ：
⒈附表一編號1 、2 部分，均係犯修正前兒童及少年性交易防 制條例第27條第4 項之以違反本人意願之方法使未滿18歲之 人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。雖起訴意旨認為此部分係 犯同條項之以「詐術」使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電 子訊號罪，以及辯護人認為係犯同條第3 項之以「他法」使 未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪，惟稽以被害人等 並非陷於錯誤後同意拍攝，亦無同意被告拍攝，揆諸前揭最 高法院107 年度台上字第1133號判決要旨，起訴及辯護意旨 就此均有誤會；且此與起訴意旨之論罪法條為同條項之不同 犯罪型態，尚無庸更變更起訴法條。又修正前兒童及少年性 交易防制條例第27條第4 項之以違反本人意願之方法使未滿 18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，為刑法第315 條之
1 第2 款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪之特別 規定，屬於法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應 優先適用修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項規 定，尚無庸再論以刑法第315 條之1 第2 款之罪。 ⒉附表一編號3 、4 部分，均係犯修正前兒童及少年性交易防 制條例第27條第3 項之引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之 電子訊號罪；附表一編號5 部分，係犯修正前兒童及少年性 交易防制條例第27條第3 項之引誘使未滿18歲之人被拍攝製 造猥褻行為之電子訊號罪。
⒊附表一編號6 部分，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。 ⒋附表一編號7 部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。 ⒌犯罪事實二部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項之引誘使兒童為有對價之猥褻行為罪。起訴意旨固認被 告係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之人為猥褻行為 罪；然被告既有提出對價為誘因，被害人又非原為從事性交 易之人，參酌前揭最高法院100 年度台上字第3298號判決要 旨，兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項並不以引誘使 兒少「與他人」為性交易為限，引誘使「與自己」為性交易 亦為該條項之規範範圍，被告此部分之犯行核屬引誘使兒童 為有對價之猥褻行為。起訴意旨就此部分論罪法條尚有未恰 ，而因二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，且 因本院已有當庭告知所犯罪名及法條（見本院卷二第76頁） ，亦無礙於被告防禦權之行使。
⒍犯罪事實三部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項之引誘使少年為有對價之猥褻行為罪（變更起訴法條之 說明同上述⒌）、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項 之引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。
㈢再按，如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第 3295號判決要旨參照）。查附表一編號1 至7 、犯罪事實三 拍攝猥褻電子訊號部分，被告於相近之時間，各對相同之各 該被害人自行擷取、要求拍攝傳送或拍攝猥褻行為之猥褻電 子訊號各均有數張，各該犯罪之手段相同（均為自行擷取、 或均為要求拍攝傳送、或均為被告拍攝），各侵害同一之法 益，各觸犯同一條項犯罪，各該行為之獨立性極為薄弱，依
一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，各均屬接續犯，而為包括之一罪。 ㈣又按，行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行 為，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案 情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一 重處斷（最高法院100 年度台上字第4228號判決要旨參照） 。一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思 決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數 個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其 存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素 予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或 局部同一之行為而言（最高法院105 年度台上字第1782號判 決要旨參照）。查犯罪事實三部分，被告基於滿足其性慾之 同一目的，同時為引誘使同一少年為有對價之猥褻行為及被 拍攝猥褻行為之電子訊號之犯行，此二部分之犯行具有高度 重疊關係，應評價為一行為較為合理（臺灣高等法院106 年 度侵上訴字第79號、臺灣高等法院臺中分院108 年度侵上訴 字第81號刑事判決同此意旨）。從而，被告犯罪事實三所犯 引誘使少年為有對價之猥褻行為、引誘使少年被拍攝猥褻行 為之電子訊號之2 罪，應係一行為觸犯2 罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重之引誘使少年被拍攝猥 褻行為之電子訊號罪處斷。起訴意旨就此認為應予分別論罪 為2 罪，容有誤會。
㈤附表二所示之9 罪，犯意各自有別，行為方式及被害人互有 不同，應予分別論罪，合併處罰。
㈥被害人7 人於案發時雖均為未滿18歲之兒童或少年，但因本 案被告所犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項 、第4 項、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項 、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、兒童及少年性 剝削防制條例第32條第1 項之罪，均為兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項後段所稱之特別規定，自無同條項 前段加重規定之適用。
㈦對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 條前段定有明文。犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法 警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規 定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該 條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可
疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。查本 案先因代號：BK000-Z000000000與被告間之Messenger 對話 紀錄為其母親發覺報警處理，警方發現附表一編號7 及犯罪 事實三之犯罪行為人及犯罪事實後，報請臺灣南投地方檢察 署偵辦（見他卷第3 、4 頁），經臺灣南投地方檢察署檢察 官指揮偵辦，警方持本院核發之搜索票至被告桃園市○○區○○ 路000 號2 樓住處執行搜索，並拘提被告到案（見警一卷第 18、25頁），被告到案後，於警方詢問查扣之隨身硬碟內之 照片時，主動向警方自首附表一編號1 至6 所示之犯行（惟 未自首犯罪事實二，見警一卷第8 頁），並說明哪些為網路 下載、哪些為向被害人要得（見本院卷二第78、80、81頁） ，有被告警詢筆錄在卷可參、且經證人即搜索在場警員莊弘 傳證述明確，即與自首之規定相符。至於警方於清查查扣之 隨身硬碟時雖有發現代號：BK000-Z000000000以外其他猥褻 照片（見本院卷二第78頁），但如非被告主動告知哪些為網 路下載、哪些為向被害人要得（見本院卷二第81頁），警方 應該只是單純懷疑，自難認為已有發現附表一編號1 至6 所 示之犯罪嫌疑。酌以被告始終坦認犯行、具有悔意等情，爰 依刑法第62條前段規定就附表一編號1 至6 （即附表二編號 1 至6 ）部分減輕其刑。
㈧行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原 因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 者，得減輕其刑。前2 項規定，於因故意或過失自行招致者 ，不適用之。刑法第19條定有明文。而犯罪行為人刑事責任 能力之判斷，以行為人理解法律規範，認知、辨識行為違法 之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力二者，為關鍵 指標；且刑事責任能力之有無，應本諸「責任能力與行為同 時存在原則」，依行為時之精神狀態定之（最高法院101 年 度台上字第5133號判決要旨參照），且犯人是否精神耗弱， 應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接 證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之 判斷，要非法所不許（最高法院25年度上字第2324號判決要 旨參照）。查被告經本院囑託衛生福利部草屯療養院鑑定被 告行為時之心智狀態，鑑定結果略為：被告的犯案動機與紓 解自身性慾有關，行為複雜有邏輯性，可反覆實施相似手段 的犯罪，其認知功能、記憶力、抽象思考能力無明顯異常， 綜合以上所述，並無證據顯示被告於案發時因精神障礙或其 他心智缺陷造成辨識或控制能力的缺損。綜合以上被告之過
去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結 果，認為被告於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不 能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前 項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯 著降低之情形（見本院卷二第55頁），再參酌被告自述過去 並無精神症狀（見本院卷二第49頁），鑑定期間亦無明顯精 神症狀（見本院卷二第55頁），案發後復曾要求被害人刪除 相關聊天紀錄（見警卷一第15頁）、知悉其行為違法等情， 可見被告於本案行為當時，均無因精神障礙或其他心智缺陷 ，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力， 或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情 形，自無刑法第19條第1 、2 項規定之適用。 ㈨刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決要旨參照）。查辯護人固為被告辯護，請 依刑法第59條規定減輕其刑（見本院卷一第71頁）；然以， 被告所犯之修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項 、第3 項、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項 、兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、第32條第1 項 之罪，最低法定刑度分別為2 年6 月、6 月、6 月（以上為 自首減輕其刑後之最低法定刑度）、3 年、1 年，衡以各次 拍攝之猥褻電子訊號數量非僅一二，被告與被害人等只是單 純網友關係、而非情侶關係，被害人等年齡均不過剛滿12歲 或未滿12歲，以及被告為附表一編號7 及犯罪事實三之犯行 時已非初犯等情，尚無宣告法定最低刑度過重之情形，實無 再依上開規定酌減其刑之必要。
㈩爰審酌被告並無曾因犯罪經法院判處罪刑確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在案足佐，而其明知被害人等均係未滿 18歲之兒童或少年，竟為滿足一己私慾，屢為本案各次犯行 ，顯然欠缺法紀觀念，而且影響被害人等身心健全發展，行 為實屬可議，兼衡其年輕慮淺、思慮未周，犯後始終坦承犯
行、具有悔意，業與被害人代號：BK000-Z000000000（給付 全部賠償6 萬元完畢）、代號：BK000-Z000000000（已經給 付部分賠償11萬5 千元）、代號：BK000-Z000000000（已經 給付部分賠償15萬5 千元）達成和解，已有給付全部或部分 賠償金額（見本院卷二第111 至135 頁），以及被告自述大 學肄業之智識程度，之前工廠工作、家庭經濟狀況勉持之生 活狀況（見本院卷二第101 頁），各次犯罪之動機、目的、 手段、犯罪所生危害、犯罪情節、與被害人等之關係、拍攝 之猥褻電子訊號僅供自己觀賞、犯罪事實三觸犯2 罪名等一 切情形，分別量處如主文所示之刑。又斟酌附表二編號1 至 7 、9 侵害法益相同，及附表二編號1 至6 、8 犯行時間相 近，附表二編號7 、9 犯行時間相近等情，合併定其應執行 之刑為如主文所示。
末按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第2 條第2 項、第38 條第2 項前段、第4 項分別定有明文。扣案之電腦主機係供 被告自行擷取附表一編號1 、2 所示之猥褻電子訊號、接收 被害人傳送附表一編號3 至7 所示之猥褻電子訊號，而扣案 之隨身硬碟則供被告存放附表一及犯罪事實三所示之猥褻電 子訊號，均為被告所有（見本院卷一第80頁），且供犯罪所 用，自應依上開規定於各次犯行之主文項下宣告沒收。未扣 案之不詳廠牌行動電話機具1 支，係供被告犯罪事實三拍攝 猥褻電子訊號，既為被告隨身攜帶、用以拍攝猥褻照片（見 警一卷第7 頁），自係被告所有，且供犯罪所用，亦應依上 開規定於該次犯行之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，並依刑法第38條第4 項規定，追徵 其價額。至於本案之各該猥褻行為電子訊號（即兒童及少年 性剝削防制條例第36條第6 項所指之物品），因所儲放之載 具即扣案之電腦主機、隨身硬碟及未扣案之行動電話機具， 業經諭知沒收如上，此部分物品（猥褻行為電子訊號）爰不 重複諭知沒收。此外，檢警為偵辦之需要，將本案之猥褻行 為電子訊號列印為照片部分，係作證據使用、並非犯罪行為 直接所生或所得之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項、第4 項，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項，兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項、第36條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第55條、第62條前段、第51條第5 款、第38條
第2 項前段、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳宏瑋
法 官 顏代容
法 官 張國隆
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張馨方
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3 項引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。