臺灣高等法院刑事判決
106年度上訴字第218號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張詠詠
選任辯護人 邱亮儒 律師
蔡爵陽 律師
廖于清 律師
上 訴 人
即 被 告 李啓銘
指定辯護人 方正彬 律師（義務辯護）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
新北地方法院104年度訴字第1128號，中華民國105年12月6日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第7
321、13848號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張詠詠所犯附表一犯罪事實一部分暨定應執行刑部分均撤銷。
張詠詠犯如附表一犯罪事實一所示之罪，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
張詠詠上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑拾陸年貳月。
事 實
一、張詠詠（綽號弟哥、阿詠）明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例所規定之第二級毒品，且為行政院衛生署（現已改制 為衛生福利部，下同）公告之禁藥，不得擅自轉讓，竟於民 國103年10月25日凌晨5時56分許，持李啓銘所使用門號為00 00000000號行動電話撥打給謝文龍所持用門號為0000000000 號行動電話閒聊後，謝文龍於電話中乃向張詠詠表示需要第 二級毒品甲基安非他命，嗣於同日下午5時許，謝文龍駕駛 車輛搭載張詠詠至臺北市忠孝東路附近某處時，張詠詠即轉 讓重量0.8公克之禁藥甲基安非他命予謝文龍1次。
二、張詠詠與李啓銘（綽號阿興、興哥）為朋友關係，渠二人均 明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法 不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡， 於103年9月7日晚間7時12分，傅明德持其所使用門號000000 0000號行動電話撥打至李啓銘所持用門號0000000000號行動 電話，欲向張詠詠及李啓銘購買價格為新臺幣（下同）1,00 0元、重量不詳之海洛因，嗣於同日晚間7時30分，傅明德再 以上開電話撥打李啓銘所持用門號0000000000號行動電話， 約定交易地點後，於同日晚間10時許，張詠詠、李啓銘即一 同前往新北市板橋區裕民街某處，由李啓銘交付重量不詳之 海洛因1包予傅明德，傅明德則將價金1,000元交付予張詠詠 ，張詠詠、李啓銘因而共同販賣第一級毒品海洛因1次。嗣 經員警對李啓銘所持用門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，並經員警拘提張詠詠到案後，始查悉上情。三、案經臺北市政府警察局內湖分局、士林分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、關於犯罪事實一部分，訊據上訴人即被告張詠詠固坦承於10 3年10月25日有與謝文龍見面，惟矢口否認有何轉讓甲基安 非他命之犯行，辯稱：該日謝文龍駕車載伊到臺北市敦化南 路那邊找伊老婆，伊是買麥當勞給謝文龍吃，謝文龍沒有拿 錢給伊，該次沒有交付甲基安非他命之情云云。然查證人謝 文龍於偵查中具結證稱：在103年間門號0000000000號行動 電話是其使用的；於103年10月25日上午5時56分其有持上開 門號電話與張詠詠所持用門號0000000000號行動電話通話； 上開之通話內容，是當時其要向弟哥（即張詠詠）拿毒品， 之後其至桃園市復興路載到弟哥跟阿興（即李啓銘），然後 在中壢交流道放李啓銘下車，當時弟哥有拿4公克之安非他 命要叫李啓銘拿去南投賣，張詠詠不放心就跟在李啓銘後面 看他有無上野雞車，之後其載張詠詠回新北市永和區之住處 ；在同日下午5時許，其又載張詠詠到臺北市忠孝東路附近 即張詠詠老婆之店附近，張詠詠當時與其交易價值1,300元 、重量0.8公克之甲基安非他命，但其並沒有將錢交給張詠 詠，其有跟張詠詠說錢先欠著，交易時間是在該日下午5時 許等語（104年度偵字第7321號卷，下稱偵7321號卷，第221 頁）。嗣證人謝文龍於原審審理時又證述：附表二所示通訊 監察譯文是其和張詠詠之對話無誤，內文中其說「沒硬的喔 ？」是指甲基安非他命，其當時之意思就是向張詠詠要重量 約1公克之甲基安非他命，其當時之意思是要叫張詠詠請其
，在附表二編號1之通話過後，其駕車去桃園市復興路載張 詠詠、李啓銘，然後把李啓銘丟到中壢交流道，之後其載張 詠詠去找他老婆，然後再載張詠詠回永和住處；當天張詠詠 確實有拿0.8公克之甲基安非他命給其，但其沒有給張詠詠 錢，然後其請張詠詠吃雷神巧克力，電話中沒有講到其用巧 克力和張詠詠交換甲基安非他命，有些事情是見面時才講的 等語（原審卷第157至158頁、第170至172頁）。是觀諸103 年10月25日上午5時56分被告張詠詠持門號0000000000號行 動電話與證人謝文龍所持行動電話之通話內容（即附表二編 號1），二人係於通話閒聊後，證人謝文龍向被告張詠詠稱 「沒硬的喔？」、「有那個嗎？」等語，被告張詠詠則向證 人謝文龍表示「怎麼沒有」等語，而證人謝文龍於偵查及原 審審理時均證述「硬的」即是指甲基安非他命、係為交易甲 基安非他命等語，是經由通訊監察譯文可知謝文龍確實欲向 被告張詠詠拿取甲基安非他命，且被告張詠詠該日確實持有 甲基安非他命無訛。又證人謝文龍證述被告張詠詠係於103 年10月25日下午5時許，於其駕車載被告張詠詠至臺北市忠 孝東路某處時，被告張詠詠始交付0.8公克甲基安非他命等 語，而被告張詠詠對於該日下午其與謝文龍有一同至臺北市 忠孝東路某處之事實，並不否認，從而，證人謝文龍稱其與 被告張詠詠在103年10月25日下午5時許在臺北市忠孝東路某 處等語，尚非虛妄。再證人謝文龍於偵查及原審審理時均證 述被告張詠詠確實於該日交付0.8公克之甲基安非他命給其 ，前後證述均無不符，並無歧異之處，且證人謝文龍與被告 張詠詠間並無怨隙，其並無設詞誣陷被告張詠詠之理，況於 該日上午證人謝文龍確實向被告張詠詠稱「沒硬的喔」等語 ，被告張詠詠旋即答稱「怎麼沒有」等語，並於證人謝文龍 表示要去苗栗，中午11點就回來後稱「好啦好啦，中午好啦 」等語，證人謝文龍旋即表示「我現在要啊」等語，益徵被 告張詠詠於103年10月25日下午5時許，有轉讓禁藥甲基安非 他命與謝文龍無訛。至證人謝文龍稱其係以雷神巧克力與被 告張詠詠交換甲基安非他命等語，然查證人謝文龍既已證述 該次被告張詠詠所轉讓之甲基安非他命數量約0.8公克，且 依證人謝文龍先前於偵查中所述，該0.8公克甲基安非他命 之價值應約1,300元左右，則縱證人謝文龍該時確實有交付 雷神巧克力與被告張詠詠，然該巧克力之市價與被告張詠詠 所交付之0.8公克甲基安非他命價值顯非相當，則證人謝文 龍交付巧克力與被告張詠詠當僅係基於朋友間之交誼，而非 被告張詠詠交付0.8公克甲基安非他命之對價甚明。從而， 此部分依證人謝文龍於原審審理中所述，並輔以附表二編號
1之通訊監察譯文，被告張詠詠於103年10月25日下午5時許 ，在臺北市忠孝東路某處，轉讓重量約0.8公克禁藥甲基安 非他命與證人謝文龍之事實，應堪認定。綜上，此部分事實 足堪認定，被告張詠詠上揭所辯均不足採，其轉讓重量0.8 公克甲基安非他命與證人謝文龍之事實洵堪認定。次關於犯 罪事實二部分，訊據被告張詠詠固不否認於103年9月7日某 時有至證人傅明德位於新北市板橋區四維路之居所處與證人 傅明德見面，惟並未有何交易海洛因情事，辯稱：該次係傅 明德交付愷他命給伊，伊始與傅明德見面，且是傅明德要向 伊借款，伊沒有借錢給傅明德，伊並未交付海洛因與傅明德 云云（原審卷第70頁）；上訴人即被告李啓銘亦不否認伊透 過被告張詠詠而結識證人傅明德之事實，惟並無與證人傅明 德交易海洛因，辯稱：伊於103年9月5日執行出監後，即與 張詠詠去找傅明德，當時是傅明德打電話要張詠詠去救他， 伊與張詠詠從蘆洲出發後，張詠詠先至某處向某人買了500 元之海洛因後，才至新北市板橋區四維路附近，將500元之 海洛因交給傅明德，但張詠詠並未收錢，而係由傅明德交付 1包愷他命給張詠詠云云（原審卷第73至77頁）。然查證人 傅明德於偵查中閱覽附表三編號8之通訊監察譯文後證述： 在103年9月7日晚間10時許，張詠詠與李啓銘一起拿海洛因1 包到伊家給伊，交易地點是伊家樓下，毒品是李啓銘拿給伊 ，但1,000元是張詠詠收去；因為他們同時2人來，所以伊不 知道是跟誰買毒品，伊當時是打給李啓銘，要跟李啓銘買毒 品等語（偵7321號卷第230頁）。證人傅明德於原審審理中 雖先係證述：伊與李啓銘只見過1、2次面而已，且李啓銘並 沒有交付過毒品給伊，在103年9月7日晚間10時許，是張詠 詠與李啓銘說要過來，但後來並沒有過來，沒有交易成功云 云（原審卷第140至141頁）。復經檢視附表三編號8之通訊 監察譯文後證述：該通電話是伊與張詠詠或李啓銘當中一人 所為之通話，應該是李啓銘，通話內容是要他們幫伊拿海洛 因，是說他們那邊有的話，幫伊拿一下，伊是託他們幫伊買 ，錢伊來出；這件事情過那麼久了，伊真的忘記了；那時候 伊有找好多人拿海洛因，這次有沒有拿伊已經忘記了；伊那 一天確實沒有拿錢給他們，因為到伊家樓下印象會很深刻， 那一天他們沒有去；伊在偵查中會為上開證述，是檢察官要 伊想一想，想什麼說什麼，伊想到當時有跟他們約，但當時 沒有拿到；伊當時幾乎每天都有在拿海洛因，不只是請張詠 詠、李啓銘拿，還有請別人拿等語（原審卷第143至146頁） 。是觀諸證人傅明德於原審審理時之證述，伊雖一方面證述 在103年9月7日當天並未與張詠詠、李啓銘見面，且未有交
易海洛因情事，然又證述伊在該時期幾乎每日都有向他人購 買海洛因，在103年9月7日有無向張詠詠、李啓銘購買海洛 因，伊已經忘記了等語，從而，證人傅明德於原審審理時一 再陳述伊對該時有無交易海洛因一情業已遺忘，則所述其確 定在103年9月7日未向張詠詠、李啓銘購買海洛因云云，即 非可採。再觀諸附表三編號8之通訊監察譯文，在103年9月7 日晚間7時12分證人傅明德持門號0000000000號行動電話與 持門號0000000000號行動電話通話之對象為被告李啓銘，此 經原審調取該日通訊監察錄音光碟勘驗後，被告李啓銘自陳 在案（原審卷第328頁），又證人傅明德除此通與被告李啓 銘通話外，嗣後於同日晚間7時17分、7時19分、7時30分再 與被告李啓銘持用之門號0000000000號、0000000000號行動 電話為通話，期間被告李啓銘向證人傅明德稱「小張一直纏 著」、「大ㄟ，你耐一下（臺語）」、「我現在已經在樓下 ，車也到了，就是等詠詠啦」、「你以後要飯OK，我們看要 怎麼樣我們晚上說清楚」、「差不多再5分鐘離開」等語， 而證人傅明德則向被告李啓銘稱「昨天那包拿多少你知道嗎 ？」、「我跟你講，叫詠詠打給我一下」、「你跟他說我要 去準備他要的」等語，嗣於同日晚間7時48分，證人傅明德 持行動電話轉與持門號0000000000號行動電話之被告張詠詠 通聯，被告張詠詠稱「馬上要過去了」、「長江路幾號你跟 我講就好了」等語。從而，由上開通訊監察譯文可知，在10 3年9月7日晚間7時12分後，證人傅明德通話對象除被告李啓 銘外，尚有被告張詠詠，且被告張詠詠於該日晚間8時35分 後，尚且向證人傅明德確認見面地點，足見於103年9月7日 晚間8時35分通聯後某時，被告張詠詠、李啓銘確實有與證 人傅明德在新北市板橋區裕民街某處見面之事實，應堪確定 。又觀諸被告李啓銘於該日晚間6時33分即與證人傅明德通 聯，並稱「那你要的那個，我還在」、「我現在等年輕人來 載我」等語，復於同日晚間7時12分許向證人傅明德稱「你 的東西到了，剛到，車子也到了，稍待用一用我們就出發了 」、「詠詠跟我一起過去」等語，益徵被告張詠詠、李啓銘 確實有要交付毒品予證人傅明德無訛。又證人傅明德於原審 審理中證述伊當時所施用之毒品為第一級毒品海洛因等語， 從而，被告張詠詠、李啓銘於103年9月7日晚間8時35分與證 人傅明德通聯後，於該日晚間約10時許，在新北市板橋區裕 民街某處有與證人傅明德見面，且該時確實有交付毒品海洛 因，應堪確認。又證人傅明德於偵查中既已具結證述當日被 告李啓銘有交付1包海洛因給其，其則有交付價金1,000元與 被告張詠詠等語，輔以附表三編號8之通訊監察譯文，足認
證人傅明德所述該日有交付1,000元與被告張詠詠等語，堪 可採信。是於103年9月7日晚間10時許，在新北市板橋區裕 民街某處，被告張詠詠、李啓銘有共同交付重量不詳之海洛 因1包與證人傅明德，證人傅明德則有交付價金1,000元與被 告張詠詠收受等情，應堪確定。再我國法令對販賣毒品者臨 以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額 之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重 刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非 圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法 院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意 旨參照）。且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，並有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝 施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持 有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有 被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因 ，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知 等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行， 或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，此部分 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重 ，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險 ，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告李啓銘自陳其 於103年9月5日出監後始透過被告張詠詠結識證人傅明德， 再由103年9月7日凌晨1時26分、3時14分、3時34分、3時57 分、4時10分、4時20分證人傅明德與被告張詠詠間之對話內 容（原審卷第309至315頁），被告張詠詠尚須自我介紹是「 蘆洲的詠啊」等情觀之，被告張詠詠、李啓銘與交易對象即 證人傅明德並非至親，甚且非熟識之朋友，茍無利得，絕無 甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理，是此部分，被告張 詠詠、李啓銘所為具有營利之意圖，應可認定。綜上，此部 分事證已臻明確，被告張詠詠、李啓銘前揭所辯均無足採， 被告張詠詠、李啓銘共同販賣第一級毒品海洛因與證人傅明
德之犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1項定有明文。查被告張詠詠涉犯罪事實一之犯行後，藥 事法第83條第1項規定業於104年12月2日修正公布，並於104 年12月4日生效。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣五百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項則規定 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，將得併科之罰金刑上限 自修正前之500萬元提高至5,000萬元，經比較新舊法之結果 ，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用被告張詠詠行為時即104年12月2日修正前之 藥事法第83條第1項規定處罰。再甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行 政院衛生署（衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。 藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公布，並自同年月23 日起施行，嗣又於104年12月2日修正，為毒品危害防制條例 之後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制 條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以修正前藥事法第83條 第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害 防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。 是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之 一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重 其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒 品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品 危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11 月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條 第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至 二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且 為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最 高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98
年度台上字第3490號刑事判決、本院暨所屬法院94年法律座 談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。查本案被告張詠詠 轉讓甲基安非他命與證人謝文龍之重量為0.8公克，是堪認 被告張詠詠轉讓與證人謝文龍之甲基安非他命數量甚微，復 無事證可認其轉讓之甲基安非他命重量，超過轉讓毒品加重 其刑之數量標準規定之「淨重10公克以上」之標準。是核被 告張詠詠就犯罪事實一所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告張詠詠、李啓銘就犯罪事實二所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。另就 犯罪事實一部分，雖公訴意旨認被告張詠詠所犯係販賣第二 級毒品罪云云，而證人謝文龍固然於偵查中證述於103年10 月25日下午5時許向被告張詠詠購買價值1,300元，重量0.8 公克之甲基安非他命，而當場並未交付1,300元之價金等語 ，然嗣於原審審理時又證述其並非係要向張詠詠購買甲基安 非他命，於103年10月25日，張詠詠確實有交付0.8公克之甲 基安非他命給其，但其係以雷神巧克力與張詠詠交換，並非 係向張詠詠購買等語。而按販賣毒品案件，關於購毒者指訴 之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為 必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性， 且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而 得確信其為真實之程度，始足當之（最高法院103年度台上 字第1369號判決參照）。經查證人謝文龍於偵查及原審審理 中所為之證述，前後已然矛盾，其所為之證述仍應有其他證 據為輔，始得認為其證述為真實，而由被告張詠詠與謝文龍 如附表二編號1之對話內容，除證人謝文龍向被告張詠詠稱 「沒有硬的喔」即甲基安非他命外，並未就交易甲基安非他 命之價格再為進一步討論，從而，證人謝文龍於偵查中所述 其與被告張詠詠約定交易甲基安非他命，並有約定交付1,30 0元之交易價格云云，即屬有疑，是依罪疑有利被告，應認 證人謝文龍於審理中所述被告張詠詠於103年10月25日下午5 時許，係轉讓禁藥甲基安非他命給其等語為真實，惟此部分 與檢察官起訴之犯罪事實基礎事實同一，爰變更起訴法條如 上。被告張詠詠、李啓銘販賣海洛因前持有海洛因之行為， 應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 張詠詠、李啓銘就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。又被告張詠詠所犯轉讓禁藥罪及販賣第 一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告張 詠詠前於99年間因施用毒品案件，經原審以99年度簡字第88 03號判處有期徒刑2月確定，於100年1月21日易科罰金執行 完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告張詠詠
於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，皆為累犯，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無 期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。另被告李啓銘前因過失傷害案件，經原審以10 2年度交簡上字第134號判處有期徒刑3月確定，於103年9月5 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑 ，被告李啓銘於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，亦為累犯，惟販賣第一級毒品法定 刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，是被告李啓銘所犯此 部分即不應加重其刑。再被告張詠詠、李啓銘本件販賣重量 不詳之第一級毒品海洛因（即犯罪事實二部分），交易價格 僅為1,000元，販賣之數量均非巨大，此與多次、大量動輒 為數十公克或成交數額達數萬元以上為毒品之出售交易，危 害社會治安重大，並賺取巨額價差者，顯屬有別，而被告張 詠詠、李啓銘就犯罪事實二部分所觸犯者為法定刑死刑、無 期徒刑之重典，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般同情， 情足憫恕，堪認被告張詠詠、李啓銘所犯販賣第一級毒品罪 ，縱處以法定最低刑度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定 均酌減其刑。被告張詠詠、李啓銘行為後，刑法第2條第2項 於104年12月30日修正公布，並同時增訂同法第38之1至38條 之3，而於105年7月1日施行。修正後之刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，另增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定 ，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原 則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑 法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第18條 、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並 自105年7月1日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯 人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」 沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之 必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是 否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1 項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之 ，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之』」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問 屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍， 使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之 ，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一 部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能 沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪 所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故予以刪除。再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項： 「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而 取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定。綜觀前述刑 法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品 ，應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、 二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形 而得不宣告之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用 修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得 （除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利 益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38 條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部 分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。經查關於犯罪事實二部分，被告張詠詠、李啓銘共同販 賣第一級毒品所得金額1,000元部分，業經證人傅明德證述 該次價金1,000元係交由被告張詠詠收受，是此部分雖未扣 案，惟屬被告張詠詠之犯罪所得，核無刑法第38條之2第2項 所定情形，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段規定，於 被告張詠詠販賣第一級毒品宣告刑項下宣告沒收，如全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項 規定追徵其價額。又共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒 收，與罪刑相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數 沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以 此為限（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議）。至共 同正犯供犯罪所用之物，因其等應就全部犯罪結果負其責任 ，若屬特定物，本無重複執行沒收之疑慮，僅各自諭知沒收 即可，並無諭知連帶沒收之必要。至共同犯罪而犯罪物未扣 案者，若共同正犯並非本案受判決人，更不宜於本件宣示其 與本案被告連帶沒收、追徵之旨；至判決確定後，檢察官允 本於避免重複執行沒收追徵之原則執行，乃屬當然，併此說 明（最高法院98年度台上字第7613號判決、102年度台上字 第4461號判決意旨參照）。本件供被告張詠詠、李啓銘共同 販賣第一級毒品海洛因之手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），雖未扣案，然此支手機不問屬於被告張詠詠、李 啓銘與否，均應依新修正之毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第 4項規定，追徵其價額。又被告李啓銘另持有之手機1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）亦係供其與被告張詠詠犯販賣 第一級毒品罪所用之物，此部分亦應依新修正之毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。另本件扣案之 電子磅砰1臺、殘渣袋10個、分裝袋72個、吸食器1組、吸管 1支、SONY廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與 被告張詠詠、李啓銘本件所犯之罪尚無關連，是此部分均不 予宣告沒收。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項定有明文。查證人即被告李啓銘、證人謝文龍、傅明德於 警詢為其所涉事實為見聞之陳述，係屬被告以外之人所為之 言詞供述，被告張詠詠之辯護人爭執此部分之證據能力（本 院卷第219頁），公訴人復未明確指出證人即被告李啓銘、 證人謝文龍、傅明德於法院審理時到庭補充之作證內容，所 言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，而先前之陳述有 較為可信之特別情況，得依刑事訴訟法第159條之2規定例外 取得證據能力情形，故依同法第159條第1項之規定，應認證 人即被告李啓銘、證人謝文龍、傅明德於警詢時之證述不具 證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第15 9條之1第2項所明定。是被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除有同法第159條之5規定當事人同意或視為同意
作為證據者外，應指經被告或其辯護人行使、得予行使或客 觀上已不能行使反對詰問權者而言（最高法院95年度台上字 第6157號判決、100年度台上字第5979號判決意旨參照）。 證人謝文龍、傅明德於偵查中之陳述，業據檢察官諭知具結 義務及偽證處罰，並經其朗讀結文後具結在卷，且上開證人 均已於原審審理時到庭接受當事人行使詰問權，復依卷內事 證，亦未見此偵查中供述有何影響其信用性之顯然不可信情 狀存在，衡諸上開說明，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，應認有證據能力。是本案被告張詠詠之辯護人認證人謝 文龍、傅明德於偵查中陳述不具證據能力一情，尚非可採。 至本院所引用之其餘證據資料，被告、辯護人及檢察官於審 判程序均同意得作為本案之證據。其中關於被告以外之人於 審判外之陳述部分，業經本院審酌尚無違法、不當或顯不可 信之情況，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事 實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第 158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠、被告張詠詠基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於103年10月17日持被告李啓銘所持用門號0 000000000號行動電話與謝文龍聯繫，並於上開日期下午6時 40分後某時許，在新北市永和區樂華夜市附近，交付第二級 毒品甲基安非他命1公克與謝文龍，謝文龍交付1,300元之價 金與被告張詠詠，因認被告張詠詠涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪云云（即起訴書犯罪事實二㈠之 附表一編號1部分）。㈡、被告李啓銘基於幫助他人施用甲基 安非他命犯意，於103年10月9日為證人劉威利（綽號利哥） 以3,000元代價，向上手證人郭友珍（起訴書誤載為郭永珍 ，應予更正）購買甲基安非他命2公克，並於同日在南投市 竹山鎮某處，將甲基安非他命交付證人劉威利。因認被告李 啓銘涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項 幫助他人施用第二級毒品罪云云（即起訴書犯罪事實二㈤） 。公訴意旨認被告張詠詠涉犯毒品危害防制條例第4條第2條 販賣第二級毒品罪、被告李啓銘涉犯刑法第30條第1項前段 及毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪， 無非係以證人郭友珍於偵查中之證述、證人謝文龍於警詢及 偵查中之證述、證人劉威利於偵查中之陳述、被告李啓銘持 有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告張詠詠持 有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等資料為其主要 論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再按刑事 訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之 認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又按基於 無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指 出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告 有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利 之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔 ，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任 ，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利