臺灣高等法院刑事判決
95年度上更(二)字第646號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲男
選任辯護人 顏文正律師
上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度
訴字第391號，中華民國90年6月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第4378號），提起上訴，經判
決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲男部分撤銷。
甲男因過失致人於死，處有期徒刑壹年拾月；又遺棄屍體，處有期徒刑貳年。內褲壹條、「 NEWYORK」牌黑色大型旅行箱壹只、旅行箱提把壹只均沒收。應執行有期徒刑參年捌月。內褲壹條、「 NEWYORK」牌黑色大型旅行箱壹只、旅行箱提把壹只均沒收。
事 實
一、甲男原名廖○○於民國（下同）90年2月3日（按農曆為正月11 日）下午 5時23分許，在臺北巿○○○路0段00號5樓頂閣樓加 蓋處臥室，以其住處（02）00000000號之電話及所有之電腦 主機及週邊設備等，使用臺北縣淡水區漁會向中華電信數據 通信分公司（下稱中華電信）所申請，交由不知情之漁會工 程部職員陳○華所使用之撥接帳號（用戶識別碼：00000000 ）撥接上網，至「000000」網站（網址http://000000.com ）之SM（指性虐待）聊天室內，以「主人」（在性虐待行為 意指施虐者）之身分、「虐犬」之暱稱登入該聊天室，與素 未謀面，當時在臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號三樓住處， 以住處電話撥接至國立○○大學網路伺服器連結至網際網路， 以「奴隸」（在性虐待行為中意指受虐者）之身分，並以「 現在來玩吧」、「現在！！？？」二暱稱登入同一聊天室之 A男交談有關性虐待話題，二人隨即相約由A男著灰色服裝、 甲男身著黑色服裝作為識別方式，於同日19時45分，在臺北 市忠孝西路「TT STATION」電腦賣場旁之臺北銀行提款機處 見面，A男旋即搭乘 247號公共汽車，甲男則騎乘其兄廖健 廷所有之車號 000-000號紅色重型機車，依約前往前開地點 見面後，甲男以所騎乘機車搭載A男，於同日約19時55分許 ，至甲男上開住處，雙方閒聊約一小時，彼此同意為性虐待
之行為，A男乃脫去全身衣物躺在床上後，由甲男將A男四肢 以毛巾包裹保護，再以布條分別捆縛四肢後綁於床腳，使A 男成正面仰躺呈「大」字型，繼以多條醫療用透氣膠帶重覆 貼於口部將之有效封住，復將浸有俗稱RUSH（俗稱神仙水， 未扣案）之少量棉花置入A男之鼻腔中，惟留有少許空隙供A 男得以正常呼吸，嗣又以有提把之塑膠袋將A男之頭部罩住 後，在下巴處略加套縛，以利A男將鼻部呼出RUSH之氣味可 於塑膠袋內循環不致逸失而增加快感，嗣甲男即以手為自己 及A男為自慰行為，又以KY軟膏（目的為充作潤滑劑）塗抹 於手上及A男之肛門處，以二隻手指套上保險套插入A男之肛 門中進行性虐待行為。甲男應注意採取套住口鼻之方法為性 虐待行為以刺激快感，長時間極易造成受虐者因缺氧導致窒 息死亡之危險，且被虐者四肢被綑縛後亦欠缺自救之能力， 於性虐待行為結束後應即予以鬆綁受虐者四肢及解除罩住頭 部塑膠袋、以免發生窒息之危險，且衡其情節又無不能注意 之情事，竟疏於注意，於其達到高潮射精並為A男為性虐待 行為後疲倦致昏睡，而未將A男鬆綁及為其取下罩於口鼻之 塑膠袋、棉花及透氣膠帶等物，致A男因長時間呼吸塑膠袋 內有限之氧氣，迄氧氣耗盡後窒息死亡。
二、甲男見A男已無呼吸心跳後，始將A男之四肢鬆綁並為其取下 罩於頭部之塑膠袋及口鼻之棉花、膠帶等物，經急救無效後 ，甲男為掩飾上情，乃另行起意棄屍以掩藏其過失致死犯行 ，乃將住處之「 NEWYORK」牌黑色大型旅行箱取出，並擦拭 甫死亡仍全身赤裸之A男屍體，甲男並以其所有之內褲套住A 男之頭部，並使A男呈雙手抱頭屈膝之蜷曲姿勢，將A男屍體 置入前開旅行箱中，於翌（ 4）日凌晨將裝有A男屍體之旅 行箱搬到住處樓下，騎乘前揭紅色重型機車，並將裝有屍體 之旅行箱置於機車前座腳踏板處，於臺北市區內晃蕩尋找合 適之棄屍地點，途經臺北巿羅斯福路六段166巷6之 1號巷內 「菩聖宮」旁空地，因該處黑暗無人行走，誤為荒僻處所， 即將旅行箱棄置該處。再返回住處，先將床上拆下沾有甲男 、A男分泌物或毛髮之床單清洗後丟棄，並將A男之衣服、鞋 子等丟棄至不明地點予以湮滅，並將A男隨身所攜帶之背包 （內含筆記本、隨身皮夾、台北市○○○○○○○○○○於○○○○○街○段 00號前（約在中華路及武昌街口附近）之垃圾桶旁，並於是 日起，接續數日將甲男所有之個人電腦內固定式硬碟、電腦 磁碟片（含IOMEGAZIPDISK高密度磁碟片及1.44FLOPPYDISK ）等刑事證據予以丟棄或湮滅。
三、至同年2月6日上午10時20分許，因有路人張福川、林世明、 劉瓊霞行經臺北巿羅斯福路六段166巷6之 1號「菩聖宮」旁
空地，發現上開裝有A男屍體之旅行箱後報警，經警扣得甲 男所有供棄屍所用之「 NEWYORK」牌黑色大型旅行箱壹只、 旅行箱提把壹只、內褲壹條。A男之父親A父於認屍後認其兒 子所交往之朋友大都是同學，提供A男所使用之電腦供警方 查證其上網資料及交友情形。警方根據A男所使用之電腦， 查得甲男有與A男曾在SM聊天網站交談，先於同年3月2日下 午 3時許，持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票在臺北市 北投區振興醫院精神醫學部大門前將甲男拘提到案，並至甲 男住處扣得甲男所有與A男玩性虐待遊戲致A男死亡所使用剩 餘之「3M」通氣膠帶壹捲，未使用之保險套貳個。四、案經臺北巿政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。查本件被告甲男及其選任辯護人於本院更㈡審審理時對於 本案證據之證據能力均表示無意見（見本院95年10月31日審 判程序筆錄），而本院審酌上開各該證據均依法定程序作成 ，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據 ，均有證據能力，核先敘明。
貳、實體事項
一、被告甲男過失致死部分：
上訴人即被告甲男對於前揭過失致死等事實均自白不諱，核 與下列事實及證據相符。
㈠被告甲男係利用不知情之陳○華使用之中華電信fish000 帳 號撥接上網進入SM聊天室後方與A男認識，進而與A男相約 見面之事實，與證人陳○華於偵查中之證詞相符，並有A男 所使用之個人電腦覽瀏器歷史紀錄檔（偵查卷⑴第33頁至3 5頁）、撥接至國立○○大學電腦畫面（偵查卷⑵第16頁至22 頁）、A男使用電腦光碟備份一片、中華電信fish002帳號 撥接並配賦節點紀錄（偵查卷⑴第45頁至50頁）、查詢電 話用戶資料通知單（偵查卷⑴第51頁）、甲男及A男住處電 話通聯紀錄（偵查卷⑴第53頁、第54頁）、國立○○大學資 訊中心電話記錄可稽（偵查卷⑴第139頁），復有證人即HT TP://000000.com網站管理者蔡○○所提供SM聊天室對話資 料（偵查卷⑴第36頁至41頁）附卷足參。且甲男於本院審
理供稱自台北市忠孝西路「TT STATION」電腦賣場至其住 ○○○市○○○路○段00號，騎機車最多僅需10分鐘，非渠先前 所稱2、30分鐘等語。此由甲男於案發當天（90年2月3日 ）以「虐犬」之暱稱上網，在性虐待聊天室與A男相約於 當天19時45分在上開地點見面後，係於當天19時35分零3 秒離線下網（偵查卷第一宗第84頁），其間約10分鐘時間 觀之，尚非無據。
㈡臺灣臺北地方法院檢察暑檢察官會同法醫師勘驗死者A男之 屍體之結果為「一、一般勘驗，①、屍身所附衣物狀況： 全身赤裸、陳屍行李箱、頭用男內褲套住。二、局部勘驗 ，…②、臉部微呈黏貼痕，下唇呈瘀青微腫脹。鼻血水流出 。…⑤、肛門有血流出，肛門口擴大狀，採取檢體送驗。… 」。死者A男經法醫解剖鑑定，屍身長 171公分、體重約5 5公斤，顏面有血染，經清洗後未發現有任何外傷。眼球 混濁、眼結膜淤血。耳、鼻、口無異常，無外傷。頸部、 胸部、腹部、四肢各處之皮膚無外傷，但呈著明之皮下氣 腫，陰囊及陰莖也異常氣腫。死後變化著明，肺呈重度肺 水腫。陰莖棉棒有精斑反應。毒物化驗除血中、膽汁、胃 內容物有鎮靜安眠藥物diazepam外，其他無特殊異常，研 判生前曾服用安眠鎮靜藥物，亟可能為窒息死亡（相驗卷 第83頁至87頁）。
㈢法務部法醫研究所再於94年12月30日以法醫理字第0940005 321號函復本院更㈠審，其研判意見如下︰
⑴依法務部法醫研究所90年 2月14日90醫鑑字第0154號毒物 化學檢驗報告，標示A男之檢體經氣相層析質譜儀檢驗結 果均含Diazepam，血液濃度為0.l6Hg/mL、膽汁0.84Ug/mL 、胃內容物1.47Ug/mL、膀胱沖洗液0.OlUg/mL。 ⑵Diazepam(二氮平)為 Benzodiazepines（苯二氮平類）最 常用的安神鎮靜藥物，一般臨床用於抗焦慮、安神、鎮靜 安眠、抗座彎及肌肉鬆弛劑。單次口服劑量為 2至20mg， 一天使用劑量約40mg。藥物血中最高濃度約在服用後 0.5 小時至 2.5小時達到最高點。Diazepam具有脂溶性高之特 性，可迅速通過丘腦障壁達到腦部，作用快速。一般人於 服用後 2小時內會感覺舒服、精神放鬆，亦會引發睡意。 ⑶依據國外文獻資料口服lOmg之 Diazepam後l小時，血液中 濃度達最高濃度，平均濃度約0.148Ug/mL。另一實驗為48 位健康男性，服用lOmg之Diazepam後，約在服用後 0.5小 時至2.5小時血液中濃度達到最高點，平均濃度約0.406Ug /mL(濃度範圍0.253-0.586Ug/mL)。 ⑷A男血液中Diazepam濃度為 0.16Ug/mL遠低於胃內容物1.47
pg/mL，依上述國外文獻研判應係服用後約1小時左右，還 處於胃部吸收藥物狀態，依Diazepam藥理反應研判，可能 還處於感覺舒服、精神放鬆及稍有睡意之狀態，但不致於 產生昏迷或睡眠狀態。
⑸但因藥物產生之生理作用會因個人體質、服用劑量、服用 頻率及是否為習慣性服用而有所不同，上揭之意見僅供參 考（本院更㈠審卷第68至69頁）。
㈣此外，並有被告所有供棄屍所用之「NEWYORK 」牌黑色旅 行箱一只、旅行箱提把一個，及內褲一條扣案可證，及電 話通聯紀錄（偵查卷⑴第55頁、偵查卷⑵第十頁）、勘驗筆 錄、臺灣臺北地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書、 屍體照片、法務部法醫研究所（90）法醫所醫鑑字第0154 號鑑定書（相字卷第82頁以下），及內政部警政署刑事警 察局90年2月26日刑鑑字第10060號鑑驗通知書、90年3月1 9日（90）刑醫字第25389號鑑檢書在卷可稽。 ㈤按行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，但 預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第13條第 2 項之規定，仍以故意論。此學理上所稱之間接故意，指 行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍聽任其發 展，終致發生構成要件之該當結果者而言；與無故意，但 應注意並能注意而疏未注意，或預見其能發生而確信其不 發生之過失責任有別。經查，被害人A男母親A母聲請檢察 官提起上訴雖稱，被害人A男體內遺留鎮定劑藥物（Diaze pam），於從事性虐待死亡之際，竟未為任何掙扎求生行 為，雙方是否就性行為部分有所合意非無疑問，被告甲男 可能涉犯刑法第226條之1妨害性自主及殺人結合罪云云， 然質之被告甲男始終堅決否認有餵食A男上開藥物之情。 又依上開法務部法醫研究所94年12月30日法醫理字第0940 005321號函文可知，當時A男血液中留存Diazepam濃度為0 .16Ug/mL，遠低於胃內容物1.47pg/mL，依國外文獻研判 應係服用後約 1小時左右，還處於胃部吸收藥物狀態，依 Diazepam藥理反應研判，可能還處於感覺舒服、精神放鬆 及稍有睡意之狀態，但不致於產生昏迷或睡眠狀態，顯見 被害人A男自服用上開藥物至死亡前，並未因此產生喪失 意識之情形，則被告甲男若確未經被害人A男其同意而強 制為SM性行為，何以被害人A男身體各部皮膚均無因抵抗 、掙扎所導致之外傷痕跡（詳上開法務部法醫研究所鑑定 書）？再參酌被告甲男與被害人A男網路通訊記錄、相約 見面及偕同前往被告甲男住處等過程，顯均乏任何證據可 認被害人A男為上開SM行為，係遭強迫所為，則被告甲男
堅稱上開SM行為係經雙方協議後所為等語，仍堪採信。按 SM行為本質上乃權力情欲化現象，虐戀雙方扮演主從（僕 ）關係，透過一方性虐待之痛苦中取得快樂，屬操弄性快 樂之能力，而現今社會確亦存在從事上項SM活動之少數族 群。而依卷內事證，被告甲男與A男乃合意為上開SM行為 ，自應均瞭解上開SM行為之危險性，而認可行後始同意為 之，即難認被告甲男原有故意殺人或主觀上對於A男死亡 之結果有所預見，仍聽任其發展之犯意（間接故意）。又 被告甲男一再辯稱: 伊於性虐待行為後，因吸入神仙水而 坐在床邊椅子上休息而致昏睡，迨伊醒後方發覺A男已無 呼吸，乃為A男進行急救等語。原審判決雖以被害人A男搭 乘二四七號公車前往台北火車站之時間、被告甲男自述由 見面地點至其住處、兩人閒聊及進行SM行為所花費時間， 據此推斷被告甲男於同日22時10分14秒去電施○○前，被害 人A男業已死亡，且以上開行為所花時間及時序，並無餘 裕之時間供甲男SM行為後睡眠（詳見原判決理由一、㈠、４ ）。惟查，依被告甲男於警訊時供稱︰「‧‧‧後來玩累了， 我就坐在房內椅子上睡著了，過一會兒，我發現A男死在 床上，我馬上做心肺急救，他還是無法救回（ 偵查卷㈠第 6頁）」；於偵查中供稱：「‧‧‧我騎機車載他回家，時間 距見面約半小時，到了我五樓頂臥室，他就脫衣服，‧‧‧ 我記得A男說他今天心情有點煩，才出來找人玩，記得聊 蠻久的，差不多有 1小時，先把塑膠袋套住A男頭上，再 把林的手腳綁在床上，再幫他手淫，綁他塑膠袋是他要求 的，因為可以刺激一點，我已經記不得這樣子過了多少時 間（ 偵查卷㈠第134頁）」；於原審審理時復稱：「（ A 男在8點多你帶他到你家去，然後你們聊天聊了 1個多小 時，然後玩幾十分鐘，10點23分時你打電話給乙男，你們 在玩的時間至少有幾十分鐘，從時間上算起來你似乎並沒 有睡覺？）我真的有睡，我後來醒來後，他就沒有呼吸， 我還幫他心肺復甦術，但是都沒有用了（原審卷第129頁 ）」、「（ 你打給乙男以後還是之前將A男的屍體放入行 李箱中？）是在打給乙男之後，大約是在一個半小時之後 ，但是我一直沒有看時間，所以我只能這樣猜。（你跟A 男玩了多久？）時間我不敢確定，至少應該有一個小時， 時間上我只能猜測，因為在玩的時候不可能去看時間（原 審卷第246頁 ）」等語，顯見被告甲男就上開活動時間歷 程之描述，僅係依憑個人主觀感覺概略說明，此與實際時 間歷程本有差異（如理由欄㈠所載被告甲男騎乘機車至其 住處時間之差異），故據此判斷被告甲男並無餘裕之時間
供SM行為後睡眠，尚嫌率斷。此外，依行政院國軍退除役 官兵輔導委員會台北榮民總醫院90年 9月27日北總內字 第 09236號函稱，RUSH成分為亞硝酸戊酯，是一種揮發性 液體，其作用並不會引起暫時性失憶。又依同院被告精神 狀況鑑定書則表示：「‧‧‧根據廖員（即被告）之陳述， 廖員在進行性行為間使用較大量RUSH，若廖員所述屬實， 且若其所使用之RUSH為文獻上所提到"alkylnitrites "類 藥物，據文獻記載此類藥物有可能造成頭痛、頭暈、嗜睡 等副作用，因此是有可能使廖員出現短暫之嗜睡現象，或 中樞神經抑制作用，影響意識的清醒程度，致其無法立即 察覺死者狀態」等語，且人類身體之疲累狀況，應視當日 活動、睡眠等生理狀況而定，而本件被告甲男復從事約1 小時左右 SM行為，身心均處於興奮狀態，一旦事畢後， 更易形成巨大之疲累感，則被告甲男稱因此恍惚昏睡等語 ，尚非悖於情理。至被告甲男於當日22時10分14秒以其00 00000000號行動電話去電施○○之0000000000號行動電話， 而其與施○○通話時，神智清醒、正常，談話內容尚提及甲 男服用 FM2沒有感覺及其他一般瑣碎之事，固據證人施○○ 於警訊及原審審理中證述屬實（偵查卷⑴第99頁至第101頁 及原審卷第189頁），且被告甲男復於同日22時23分58秒 以其住宅電話去電乙男之0000000000號行動電話，有各該 通聯紀錄（偵查卷⑴第55頁、第67頁及⑵第10頁）在卷可稽 ，惟被告甲男此時既已發覺被害人A男死亡，受此驚嚇、 衝擊神智當會乍然清醒，又參以被告甲男事後棄屍滅跡之 各項舉措，則被告甲男案發後先後撥打電話施○○、乙男， 衡情即可能為鎮靜後想向外尋求援助，惟撥打電話後卻說 不出口而已。末者，心肺復甦術是否造成被施救者身體上 之傷痕，仍視施救者對該急救術之熟悉度及施作情形而定 （如心臟按摩時施力不足，可能會未致體表淤傷等），以 本件被告甲男非醫科出身，復非從事醫療、救生員等相關 工作，自難期其能正確無誤施行急救，故均難執此為被告 甲男不利之認定。又被告甲男之選任辯護人雖聲請向中華 民國紅十字會台北分會路上急救教練團詢問實施心肺復甦 術後，被施救人身上是否會留下痕跡云云，惟本院認無此 必要，併此敘明。基上，本院參酌被告甲男與被害人A男 均上網尋找SM對象而合意見面，甚至兩人偕同前往被告甲 男住處等過程，均無被害人A男係遭強迫之事證。又依被 害人A男死亡時身上所殘留之藥物，期間應無至昏迷、昏 睡等喪失意識情狀，復無因抵抗、掙扎他人強制侵害所導 致體表外傷之痕跡，則被告甲男辯稱上開SM行為係經雙方
協議後所為等語，尚堪採信，故此均難認被告甲男原有故 意殺人或主觀上對於A男死亡之結果有所預見，仍聽任其 發生之犯意（間接故意）。又被告甲男與被害人A男間雖 協議採取套住口鼻之方法為性虐待行為以尋求刺激快感， 然此長時間極易造成被害人A男因缺氧導致窒息死亡，且 被害人A男四肢被綑縛後亦欠缺自救之能力，則渠等所為 上開SM行為，固具相當危險性，然被告甲男若能隨時警覺 注意被害人A男呼吸狀態，當亦可保安全無虞，惟被告甲 男竟輕忽此危險性及RUSH、長時間SM行為所造成疲累之效 果，致未注意於性虐待行為結束後即將被害人A男四肢鬆 綁，及為其取下罩於口鼻之塑膠袋、棉花及透氣膠帶等物 ，致被害人A男終因長時間呼吸塑膠袋內有限之氧氣，迄 氧氣耗盡後窒息死亡，自應令負過失致死之責。 ㈥末查，被告甲男之選任辯護人雖稱被告患有憂鬱症，並提 出財團法人振興復健醫學中心精神醫學部90年 5月10日出 具之出院病例摘要一紙及該醫學中心90年 5月10日、90年 5月23日出具之該所證明書各一紙為證，惟按證人即財團 法人振興復健醫學中心身心內科醫師游佩琳於檢察官偵查 中證稱：被告甲男於85年間在台北市立療養院曾經診治患 有憂鬱症，但因其表示不願繼續接受治療即自行終止，迄 90年2月8日方再度看診，因認其有自殺傾向，而決定住院 治療，而醫療上無從自SM聊天室談話電子記錄檔案判斷被 告甲男當時是否患有精神疾病等語（偵查卷⑴第000頁、第 104頁參照）；另證人即○○科技公司財務經理陳○○於警訊 時證稱：甲男自89年 8月16日起，於該公司擔任總務一職 ，惟90年2月8日以後即未再至該公司上班，但期間均未發 現甲男有何異狀等語（偵查卷⑴第72頁參照）。且被告甲 男自88年8月間至90年1月之間並無因精神疾病就診治療之 紀錄，及至90年2月8日方因該所患憂鬱症及邊緣性人格違 常之精神疾病，自90年2月8日起至同年3月2日住院治療， 此有中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表一份及 被告甲男於財團法人振興復健醫學中心之病歷資料一份在 卷足稽（偵查卷⑵第64頁至第124 頁），足見被告甲男僅 於本案發生前4、5年及本案發生後出現憂鬱症症狀，期間 並未曾有憂鬱症之症狀，其為本案之行為時之精神狀態難 認有何異常情形。是其選任辯護人所提就診證明之文件， 不足為其有利之認定。
二、被告甲男遺棄屍體部分：
㈠被告甲男以內褲一條套於死者A男之頭部，再將屍體置於「 NEWYORK」牌黑色行李箱中，單獨將該行李箱棄置在羅斯
福路六段166巷6之 1旁之空地等情，已據其於偵查中供稱 ：「（你一個人把皮箱從5樓抬到1樓？）是。」、「（你 與乙男合力棄置屍體…？）不是，是我一個人做的。」、 「（現在的陳述為何與以前不同？）因為沒有人能相信我 一個人能做這件事，所以我才這麼說。」（見偵查卷㈠第1 33頁反面）。
㈡共同被告乙男亦否認與被告甲男共同棄屍，有不在場之證 明，且有上網紀錄可稽。而本院上訴審請內政部警政署刑 事警察局對同意接受測謊被告二人為測謊，認甲男於測前 會談時否認謊稱乙男有參與棄屍，經測試結果呈不實反應 ；而乙男於測前會談時否認有參與棄屍，經測試結果並無 不實反應，有該局91年7月31日刑鑑字第0910204470號鑑 驗結果通知書在卷可稽。
㈢按被害人之體重約55公斤，有法務部法醫研究所（90）法 醫所醫鑑字第0154號鑑定書附卷（見相字卷第82頁以下） 足參，被告甲男體重僅約64公斤，以其一人之力，搬運重 達約55公斤之間之「 NEWYORK」牌黑色大型旅行箱，並非 不可能。況共同被告乙男業經本院更㈠審判決無罪確定， 有上開判決書附卷可稽，益證本件棄屍犯行，確係被告甲 男一人所為無訛。
㈣90年2月6日上午10時20分許，因有路人張福川、林世明、 劉瓊霞行經經臺北巿羅斯福路六段166巷6之 1號「菩聖宮 」旁空地，發現上開裝有A男屍體之旅行箱後報警，經警 扣得「 NEWYORK」牌黑色大型旅行箱壹只、旅行箱提把壹 只、內褲壹條等情，已據證人張福川、林世明、劉瓊霞於 90年2月6日警訊時證述屬實，並經A男之父親A父認屍後確 認死者為其兒子A男無訛（ 見相驗卷第5頁、第6頁、第7 頁），復有現場蒐證照片（見相驗卷第30頁至第70頁 ） ，「NEWYORK」牌黑色大型旅行箱扣案可憑。此部分事證 明確，被告甲男犯行均堪以認定。
三、刑法上所謂之牽連犯，係指行為人之二個以上行為，各該當 於數個犯罪構成要件，而其中一個以上之行為對於目的或原 因之主行為，具有手段或結果之牽連關係者而言。此二個以 上之行為均須為故意之行為，其彼此間始有所謂目的與手段 ，或原因與結果之牽連關係存在。若此數個行為均為過失行 為，或其中一行為為過失行為，另一行為為故意行為，其相 互間即無由形成目的與手段，或原因與結果之牽連關係，即 不能成立牽連犯。查被告甲男因過失致被害人A男死亡後， 竟為掩飾上情，另行起意將被害人屍體棄置於羅斯福路六段 166巷6之1「菩聖宮」旁空地，核其所為，係犯刑法第276條
第1項之過失致死罪及同法第247條第1項之遺棄屍體罪。又 被告甲男所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應 予分論併罰。
四、原審以被告甲男犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：⑴被告甲男上開所為，應係犯過失致死罪，而非殺人 罪，原審判決認定係殺人罪，即有未合；⑵被告甲男因過失 致被害人A男死亡後，為掩飾上情，乃另行起意將被害人屍 體棄置，所犯上開二罪並無成立牽連犯之餘地，原審判決認 成立牽連犯，亦有違誤；⑶本件查無積極事證足認共同被告 乙男有參與遺棄屍體之行為，原審判決論以共同正犯，亦有 未洽；⑷尚未使用保險套貳個固係被告甲男所有，但過失致 死及遺棄屍體無必然關係，原審判決諭知沒收，亦非適法。 檢察官依被害人A男母親A母所請上訴意旨略稱，甲男以膠帶 重複橫貼於被害人口部，所遺留痕跡高於鼻部，封住被害人 鼻部空氣出入，亦有故意殺人意圖；再被害人身上財物已下 落不明，亦有強盜殺人情事，末查本案發生之時氣候寒冷， 甲男一人實難將屍體裝箱，因此可能有除乙男外之第三人涉 案，指摘原判決關於甲男部分不當云云。惟被告甲男已說明 膠帶係以「×」方式黏貼，且依卷內事證，並無證據證明被 害人A男為前述SM行為，係喪失意識或被強迫所為，已如前 述。又被害人A男之父親於檢察官偵訊時雖供稱，於90年2月 4日早上11時左右，有一位在中興橋下的清潔隊員李先生通 知我去領回我兒子的肩帶式背包，裡面有筆記本、手錶、皮 夾等物，皮夾內有證件，但是過年領到的壓歲錢及行動電話 不見了云云（相驗卷第15頁），然據被告甲男於警訊時供稱 ：A男之背包是伊丟棄，但裡面有什麼東西，伊沒有看，所 以不知道等語（偵查卷⑴卷第6頁 ），則被害人A男與被告甲 男見面後身上有多少財物？是否被告甲男所強盜？或仍放置 於皮夾內，被拾獲者取走？均無從查明，亦難認被告甲男有 強盜犯行。再者，本案是否有共同被告乙男以外之第三人， 與被告甲男共同遺棄屍體，亦無確切證據證明，故檢察官此 部分之上訴並無可採。惟被告甲男上訴意旨否認有殺人之故 意，則為有理由，應由本院將原判決關於被告甲男部分撤銷 改判，爰審酌被告甲男素行尚佳，惟衡其從事本件危險性高 之SM行為時，自應多所警覺，惟竟疏未注意而生憾事，導致 被害人家屬無可抹滅之痛苦，及其事後不知坦然面對，竟為 掩飾上情，丟棄屍體、毀滅證物，欲使警方無從偵辦，其惡 行非輕及其事後未與被害人家屬和解之態度等一切情狀，分 別就其所犯2罪，判處如主文第2項所示之刑，並定其應執行 之刑。按被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正
公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第 5款規定 ：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第 51條第5款則規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年 」，茲比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法 第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑 。又被告甲男犯罪時所使用之兩條打交叉Ｘ型醫療用透氣膠 帶、紅白相間塑膠袋、毛巾、包、布條、KY軟膏、棉花、已 經開封使用之保險套等物，均已經拋棄，業經被告甲男供明 ，且未扣案，未能證明尚屬存在，爰不宣告沒收。扣案「 N EWYORK」牌黑色大型旅行箱壹只、旅行箱提把壹只、內褲壹 條（ 偵查卷⑴第6頁，被告甲男警訊筆錄）均為被告甲男所 有，供犯遺棄屍體罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規 定宣告沒收。又被告甲男玩性虐待遊戲過失致A男死亡所使 用剩餘之「3M」通氣膠帶壹捲，未使用之保險套貳個，固係 被告甲男所有，但與其所犯過失致死罪及遺棄屍體罪，無必 然關係，不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第1項、第247條第1項、第2條第 1項前段、第51條第 5款（修正前）、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 陳 春 秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
甲男就過失致死部分不得上訴。
書記官 李 家 敏
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第276條（過失致死罪）
因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。
刑法第247條（侵害屍體罪、侵害遺骨遺髮殮物遺灰罪）損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處6月以上5年以下有期徒刑。損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處5 年以下有期徒刑。
前2項之未遂犯罰之。