高雄高等行政法院判決
111年度訴字第33號
民國111年8月24日辯論終結
原 告 胡進賢
法定代理人 胡彥旭
歐燕禎
訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
訴訟代理人 翁順衍
張玉慧
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國110
年12月7日府法濟字第1101461655號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：
原告於民國109年5月20日受贈與取得臺南市安南區城東段37 0地號土地（所有權範圍為全部，面積74.65平方公尺，下稱 系爭土地），嗣其法定代理人胡彥旭以其名義檢具109年9月 29日申請書向被告請求廢除系爭土地上之側溝溝渠，經被告 於109年11月2日邀集臺南市政府都市發展局、交通局、水利 局、安南區公所及城東里辦公處等進行現場會勘，認定現況 仍供公眾通行使用，建議保留系爭土地上道路，被告乃以10 9年11月10日南市工養一字第1091304517號函否准廢除系爭 土地上道路使用，原告不服，提起訴願，經訴願決定將原處 分撤銷，由被告於2個月內另為處分，嗣經被告通知原告陳 述意見並審酌相關事證及其意見後，認臺南市○○區○○路000 巷00弄現況路面有鋪設連鎖磚、兩側有排水溝等公共設施， 另有公共衛生及消防，救災等公共安全因素之考量，乃以11 0年7月2日南市工養一字第1100751165號函（下稱原處分） 再次否准原告廢除系爭土地上道路之申請。原告不服，提起 訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告為系爭土地之所有權人，系爭土地卻經被告認定已成立
公用地役關係，則系爭土地是否存在公用地役關係，將影響 原告對系爭土地之利用，自應認原告就本件確認訴訟有即受 判決之法律上利益。
2、系爭土地依被告69年南工都二字第1953號建築線指定書圖所 載，係有建物坐落其上，不可能作為道路使用，而依被告所 提出71年、72年、80年、89年、96年航照圖，系爭土地自72 年起才沒有建物坐落其上，自96年起才有道路之外觀，則安 南區公所、里辦公處及當地居民所稱，已於系爭土地通行長 達40餘年云云，顯無可採，被告仍以安南區公所、里辦公處 及當地居民之陳述，認定系爭土地已通行多年符合公用地役 關係，自屬無據。另依臺南市○○區公所110年5月27日南安工 字第1100358966號函記載，已查無101年以前之道路養護紀 錄，顯見於系爭土地鋪設連續磚及施作側溝係在101年以前 ，而依臺南市政府2次訴願決定之内容，系爭土地自85年之 航測圖才開始有所謂路型之外觀，則系爭土地遭鋪設連續磚 及施作側溝當時，根本不可能已符合公用地役關係之要件， 足見被告認定系爭土地為既成道路之理由確有違誤。 3、依臺南市○區道路管理自治條例第4條規定，臺南市○區道路 現有巷道之認定權限係劃分予臺南市政府都市發展局，至於 市區道路之修築、改善、養護及挖掘等管理事項才是劃分予 被告辦理，是被告就系爭土地並無現有巷道之認定權限。被 告就系爭土地曾詢問臺南市政府都市發展局之意見，該局以 110年5月26日南市都管字第1100668186號函表示系爭土地並 無認定為現有巷道之紀錄，且前於109年5月更核准原告於系 爭土地建築線指定之申請，乃被告竟逕自認定系爭土地為現 有巷道而否准原告之申請，顯係就無事務權限之事項為認定 ，所為之處分自有撤銷之必要。
4、系爭土地北鄰城北路138巷，南鄰城北路112巷75弄，地形屬 南寬北窄，且接鄰城北路112巷75弄處，2土地之寬度並不相 同，另依被告69年南工都二字第1953號建築線指定書圖所載 ，當時城東段349地號土地即城北路112巷75弄標示為類似通 路，且城東段349地號土地北面復留有迴車道，門牌復編定 為112巷75弄而非138巷75弄，應可證明城北路112巷75弄兩 側之居民原始建築設計係經由南面之城北路112巷通行，則 系爭土地自難認屬不特定公眾通行所必要。雖系爭土地後來 有鋪設連續磚供通行，然此顯係為城北路112巷75弄兩側居 民通行之便利，而非通行所必要，亦非供不特定之公眾通行 ，被告竟認系爭土地已符合公用地役關係之要件，顯然有違 司法院釋字第400號之解釋意旨。
5、城北路112巷75弄北面已設有迴車道，當時兩側建物並據此
由主管機關發給建築執照，倘認兩側建物須通行系爭土地才 不會導致救災、救護困雖，豈非認原來發給建造執照係屬不 當或係認單向出口之巷道均不能建築使用，堪認被告之主張 應屬無據。尤其，112巷75弄之寬度有6公尺，其右側建物後 方另面臨城北路98巷，足見112巷75弄兩側建物縱使未通行 系爭土地，亦不會造成救災或救護困難。再者，系爭地如經 認定具有公用地役關係，其所有權人對土地已無從自由使用 收益，形成因公益而特別犧牲，其認定自應慎重為之，被告 僅考量112巷75弄居民之主觀感受，未顧及人民財產權之保 障，所為認定應屬草率。至於原告母親以較低廉之價格購得 系爭土地，係因要自行承擔排除無權占有之責任，且系爭土 地之使用分區為「住三之一」地區，地價稅亦屬一般稅率， 所有權人並未依土地稅減免規則第9條規定主張系爭土地無 償供公眾通行，而請求免徵地價稅，則不論取得之價格為何 ，原告既為系爭土地之所有權人，其財產權仍應受法律所保 護，方符憲法保障財產權之意旨。
(二)聲明︰確認原告所有系爭土地之公用地役關係不成立。三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、建築法第48條及臺南巿建築管理自治條例第3條第1項規定， 現有巷道之認定係為指定建築線以供建築管理之需，為建築 法體系用以指定建築線所訂定，各地方政府為實施建築管理 ，多於各直轄市、縣(巿）之建築管理規則(或自治條例)中 定義何謂「現有巷道」，大致不離「私人出具供公眾通行」 ，或基於信賴保護概念的「立法前已指定建築線者繼績做現 有巷道」及司法院釋字第400號解釋有關「公用地役關係」 之要件而成立之現有巷道。換言之，即系爭土地如符合公用 地役關係者，倘有指定建築線之需求，得經認定成為現有巷 道，惟並不當然等同現有巷道，且現有巷道需經申請、認定 等程序始方成立，與司法院釋字第400號解釋所述具公用地 役關係而成立之既成道路係以一定事實條件之成就而成立， 無須公部門另作行政處分，係屬二事，不容混淆。而既成道 路者，既本於一定事實關係而成立，本無限制僅能存在於何 種土地使用分區，亦與是否曾作為建築基地之私設通路、類 似通路等情無涉。是被告依據臺南市○區道路管理自治條例 第4條第1項第1款規定之權限劃分，掌管巿區道路之修築、 養護等管理事項，原告既經向被告申請廢止道路設施及側溝 ，被告立於臺南市道路主管機關之地位，本諸職權認定系爭 土地業已成立公用地役關係而為既成道路，進而否准所請， 自符臺南市○區道路管理自治條例規定及行政院73年11月14
日台73內第18576號函示意旨，被告歷次回覆公文未曾就系 爭土地是否為現有巷道作出認定。原告主張現有巷道業務之 主管機關為臺南市政府都市發展局，並非被告乙節，顯已混 淆既成道路與現有巷道之意義，洵非可採。
2、系爭土地依被告69年南工都二字第1953號建築線指定書圖， 當時系爭土地上雖尚有建築物，無供公眾通行之可能，且 系爭土地南側設有迴車道供巷道雙側居民使用，然69年距今 已40餘載，系爭土地非無成立公用地役關係之可能，尚不因 當時設有迴車道，即認無成立公用地役關係之餘地。經被告 向林務局航空測量所調閱系爭土地71、72、80、89、96等年 之航空照片，系爭土地自71年已有路型存在，並於96年4月 即已鋪設紅磚道，且路型與現今並無二致，可證系爭土地至 少通行已約40年，系爭土地現況路面既經證明至少自96年起 即有鋪設紅色連鎖磚、兩側設有公共排水溝，雖因年代久遠 ，致該路面、側溝之最初設置及養護紀錄等客觀事證難以舉 證，惟另有安南區公所、里辦公室及當地居民均證述系爭土 地已供通行多年之「主觀證據」可稽，所證述之通行年份雖 未必精準，然與航空照片所示路型年份相去不遠，可推知系 爭土地於其上建物拆除後經過一定時間，即因符合公用地役 關係之要件，而經當時之道路管理機關於系爭土地上鋪設道 路及施作側溝，並供公眾通行持續至今(至於究係於何時施 作，因時日長久，當地居民、里長及區公所均已無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概），是原告主張系爭道路之連鎖 磚及側溝於101年前即已施作，足見系爭土地於遭鋪設連鎖 磚及施作側溝當時，顯不可能符合公用地役關係之時效要件 云云，實無可採。
3、都市環境隨時間經過產生演變雖屬常態，惟系爭土地如依96 年時客觀環境狀況，業已符合司法院釋字第400號解釋意旨 而成立公用地役關係，自不容以經過多年演變後之現今環境 條件，溯及推翻公用地役關係業已成立之事實。系爭土地之 周圍環境，自71年迄今，除於東側開闢台17線道路外，幾無 明顯改變，被告據此依司法院釋字第400號解釋意旨，認定 系爭土地並未因地理環境或人文狀況改變致喪失其原有功能 ，屬道路主管機關本諸職權行使裁量權所作成之結論，係屬 公用地役關係成立後，道路應否續存或應予廢止之另一問題 ，要與公用地役關係是否成立尚屬有別。
4、所謂通行必要性為不確定之概念，其有無應以週遭環境之合 理需求判斷，並非僅以是否係唯一通路為斷(臺灣高等法院1 09年度上字第1221號判決參照），原告稱南邊社區不因廢止 系爭土地上道路而有消防救災、救護之困難，惟原有可供救
災車輛通行往來之道路，如因廢道致道路成為無尾巷，倘巷 中有災情發生，救災車輛需依序進入巷中搶險，並於巷尾迴 轉方得離開，倘該路段有其他車輛行經、暫停，更加劇其救 護困難。況系爭土地存在且供公眾不間斷通行約有40年之久 ，更已形成地方鄰里藉其往來、進行各種社會、經濟或工商 等活動（例如︰訪友、警察、郵寄包裹、運送瓦斯等）所必 要之道路，且原告係於109年6月4日自其母歐燕禎受贈取得 系爭土地，而其母係於108年10月23日向第三人李秀枝以新 臺幣 (下同) 5萬3千元買受系爭土地，換算每坪購入價格約 為2,347元，顯低於系爭土地當時之公告現值11,600元/平方 公尺（38,347元/坪）及鄰近城東段370-1地號土地之時價登 錄價格18,479元/坪，更顯見系爭土地於原告母親買受時， 即已係供公眾通行使用之土地，否則系爭土地之前手李秀枝 焉有以甚低於鄰近土地價格之行情出售予原告母親歐燕禎之 理。而原告母親既願意買受，卻於原告受贈取得所有權後， 反以系爭土地欠缺供公眾通行之必要性、且其廢存不影響公 眾安全為由，而欲推翻業已成立多年之公用地役關係，其主 張之謬誤，至為灼然。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
(一)被告有無認定系爭土地具有公用地役關係之事務權限？(二)系爭土地是否已供公眾通行多年，符合公用地役關係之要件 ？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有土 地登記謄本（第21頁）、原告法定代理人胡彥旭109年9月29 日申請書（第85頁）、109年11月2日會勘紀錄（第157至158 頁）、被告109年11月10日南市工養一字第1091304517號函 （第23頁）、原處分（第37至38頁）、訴願決定書（第27至 36、45至57頁）等附本院卷為憑，足以認定。 (二)被告無認定系爭土地具有公用地役關係之事務權限： 1、應適用的法令︰
⑴建築法第48條：「（第1項）直轄市、縣 (市) (局) 主管建 築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細 部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外 之現有巷道，直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關，認有 必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」 ⑵臺南市建築管理自治條例第1條：「本自治條例依建築法第10 1條規定制定之。」
⑶臺南市建築管理自治條例第2條：「本自治條例之主管機關為 臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」 ⑷臺南市建築管理自治條例第3條第1項：「建築基地面臨計畫 道路、廣場、市區道路、公路或符合第6條規定之現有巷道 者，得申請指定建築線。」
⑸臺南市建築管理自治條例第6條第1項、第3項、第4項：「（ 第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並 符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間 、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役 關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人 出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土 地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記 手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指 定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生 、公共交通及市容觀瞻。（第3項）現有巷道之業務，其土 地位於都市計畫區者由本府都發局辦理，位於非都市計畫區 者由本府工務局辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。（ 第4項）為處理現有巷道認定疑義，主管機關應組成現有巷 道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由本 府都發局另定之。」
⑹臺南市○區道路管理自治條例第1條：「臺南巿（以下簡稱本 巿）為明確釐定本市○區道路及其附屬設施分工權責、設施 維護、使用管制等事項，特制定本自治條例。」 ⑺臺南市區道路路管理自治條例第4條第1項第1款、第3款：「 本自治條例之主管機關為臺南市政府，各管理機關業務權責 劃分如下：一、工務局：（一）市區道路之修築、改善、養 護及挖掘等管理事項。（二）共同管道、照明設施、行道樹 、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護。（三）公共設施 使用市區道路及建築使用市區道路之管理。（四）本市都市 計畫區外市道側溝清理。……三、都市發展局：現有巷道之認 定、都市計畫樁位之管理及維護。」
2、按建築法第48條第2項規定係於73年11月7日修法時所增訂， 其立法理由表明：「明定直轄市、縣 (市) (局) 主管建築 機關除對都市計畫規定之道路及依法公告之道路以外，並得 依建築管理規則就現有巷道指定建築線，俾改善該地區之交 通情勢，以應需要。」此即說明因建築基地需有對外聯繫之 出入通路，且建築基地需與建築線相連接（建築法第42條規 定參照），各地主管建築機關於人民申請建築房屋而申請指 定建築線時，原則僅得就都市計畫規定之道路、經依法公告 之道路及依建築管理規則認定之現有巷道沿線為之，否則即
不得建築。其中關於現有巷道之定義，則經立法者授權並容 許由下位階法規範另予補充。而臺南市建築管理自治條例第 3條第1項則再次重申建築法第48條規定意旨，並於同條例第 6條第1項規定據以定義何謂「現有巷道」。其次，從臺南市 建築管理自治條例第6條第1項規定觀之，現有巷道除經土地 所有權人捐獻或同意供公眾作道路使用、修法前曾經主管機 關指定建築線之巷道外，也包含已存有公用地役關係之既成 巷道在內，此亦說明既成巷道包含在現有巷道認定之範圍內 。然而無論是既成巷道、曾經土地所有權人捐獻或同意供公 眾作道路使用或修法前曾經主管機關指定建築線之巷道，都 需要經主管機關提出詳實之事實認定依據，蓋以某筆土地若 經認定為現有巷道，勢必直接限制土地所有權人對該土地之 使用權利。基此，臺南市政府乃將其前揭經建築法賦予之現 有巷道業務，於臺南市建築管理自治條例第6條第3項區分都 市計畫區土地及非都市計畫區土地分別由不同之一級機關辦 理；另於同條第4項規定負責處理現有巷道業務之主管機關 應組成合議制之現有巷道評議小組以處理現有巷道認定之疑 義事項，使現有巷道之認定凝聚多方共識以避免機關之擅斷 。佐諸臺南市○區道路管理自治條例第4條第1項第3款亦明定 臺南市政府轄下一級機關之都市發展局始為現有巷道認定之 權責機關，經核與臺南市建築管理自治條例第6條第3項規定 關於都市計畫區內土地現有巷道業務權責機關相符，則參諸 前揭規定之說明，臺南市都市計畫區內土地現有巷道之認定 業務業經臺南市政府依前揭臺南市建築管理自治條例第6條 第3項、臺南市○區道路管理自治條例第4條第1項第3款規定 授權委任由其一級機關之都市發展局為之，業已符合行政程 序法第15條規定之授權程序，而現有巷道既包含具公用地役 關係之既成巷道在內，則臺南市都市計畫區內某筆土地是否 該當既成巷道之認定，理應屬臺南市政府所屬一級機關都市 發展局始有該項事務之管轄權限，此外，臺南市政府並未依 行政程序法第15條規定將相同之事務管轄權限復委任予被告 為之，則被告就上開事務顯非有權之管轄機關。 3、雖被告主張其依臺南市區道路路管理自治條例第4條第1項第 1款規定、行政院73年11月14日台73內第18576號函示意旨， 被告亦取得臺南市都市計畫區內土地既成巷道認定之權責云 云。然查，行政院73年11月14日台73內第18576號函說明欄 第2項係謂：「內政部會商結論：『本案臺灣省政府函關於行 政院67年7月14日台(67)內字第6301號函說明二之(二)所稱 「其既成道路用地，應由道路主管單位負責查明……」中之『 道路主管單位』依照市區道路條例第4條之規定即係指市、縣
(市) 政府而言。』」等語，此即說明既成巷道認定業務理 應歸屬各地市區道路主管機關即既成巷道所在地之直轄縣市 政府為之，並無任何文字表明授權由該地直轄縣市政府轄下 一級機關之工務局負責此項業務；至於臺南市區道路路管理 自治條例第4條第1項第1款規定僅係表明經市區道路條例第4 條規定授予道路主管權限之臺南市政府基於團體管轄權限之 分工權責再授權被告辦理關於市區道路、管道設施、公共設 施之養護、維修等管理事項，亦無任何文字可以擴張解釋其 管理權責有包含該市市區內所有既成巷道之認定業務。更遑 論前揭自治條例第4條第1項第3款規定已明白將該直轄市○○○ 道之認定業務劃歸其所屬一級機關都市發展局辦理，是以該 條例第4條第1項已規定明示「各管理機關業務權責劃分如下 」，基於明示其一、排除其他之法理，被告當然未經該條例 被委任授權處理既成巷道之認定業務，更無論被告以原處分 審認系爭土地符合公用地役關係之要件，亦未依臺南市建築 管理自治條例第6條第4項規定先行取得該市○○○道評議小組 之評議決定。乃被告以前詞辯解其已被授權處理市區內既成 巷道之認定業務云云，洵屬無據。
4、綜前觀之，被告並未經臺南市○區道路管理自治條例第4條規 定所指臺南市○區道路主管機關之臺南市政府委任授權處理 該市既成巷道之認定業務；反之，臺南市政府係依臺南市建 築管理自治條例第6條第3項、臺南市○區道路管理自治條例 第4條第1項第3款規定，將臺南市都市計畫區內土地現有巷 道之認定業務委任授權由其一級機關之都市發展局為之，而 既成巷道依臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定 係包含於該市○○○道之範圍內，且系爭土地乃107年6月28日 變更臺南市主要計畫（安南區台17線以西）（配合台江國家 公園計畫）專案通盤檢討案經都市計畫劃屬「住三-1」住宅 區之土地（參系爭土地使用分區證明書，訴願卷第56頁）， 故分屬都市計畫區內之土地，則揆諸前揭規定說明，系爭土 地存在或不存在公用地役關係，理應屬臺南市政府所屬都市 發展局方有事務管轄權限。惟經本院於準備程序闡明原告如 欲對系爭土地究否存在公用地役關係而提起確認訴訟，理應 以臺南市政府都市發展局為被告始為適格之確認對象，並非 以被告為對造，然原告仍主張原處分既係由被告作成，理應 以被告為確認對象等語，而不欲變更訴訟之對象（本院卷第 186頁），則該被告即非適格之當事人，原告對該不適格之 被告提起本件確認訴訟，其訴即屬被告不適格，應認其訴為 無理由，應予駁回。
(三)本件既因當事人不適格而被駁回，故兩造關於本件訴訟之實
體上爭執及其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，即與判決結果 無影響，自無再予論述審究之必要，併此敘明。 六、結論︰原告之訴無理由。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強
法官 林 彥 君
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
書記官 凃 明 鵑