高雄高等行政法院判決
108年度訴字第401號
民國111年8月30日辯論終結
原 告 胡榮利
訴訟代理人 王國忠 律師
陳廷瑋 律師
吳鎧任 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
被 告 臺南市政府工務局
代 表 人 蘇金安
上 2人共同
訴訟代理人 翁順衍
曾朝祈
黃郁誠
被 告 臺南市善化區公所
代 表 人 方澤心
訴訟代理人 蔡雪苓 律師
溫菀婷 律師
參 加 人 商傑建設股份有限公司
代 表 人 凃昌惠
訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
林宜嫻 律師
上列當事人間確認法律關係不存在事件，提起行政訴訟，本院判
決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告因法律關係之存否不明確，致其公法上地位有受侵害 之危險，而提起確認法律關係不存在之訴者，如以否認其法 律關係不存在之人為被告，即不生當事人適格之欠缺問題，
不能以其非法律關係之主體即謂當事人之適格有欠缺。查原 告主張確認原告所有坐落臺南市善化區胡厝段(重測前為胡 厝寮段，下稱胡厝段)93、94地號土地於鑑定圖(二)放大略 圖三關於粉紅色標示丁庚戊部分面積，原告無供公眾通行使 用之義務，被告臺南市政府(下稱市政府)、臺南市政府工務 局(下稱工務局)、臺南市善化區公所(下稱區公所)均否認原 告之主張，則原告以之為被告，自屬當事人適格。被告區公 所抗辯本件當事人不適格云云，尚不足採。
二、次按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（ 第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者 ，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有 變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、 第2項及第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明 為：確認原告所有臺南市善化區胡厝段（下稱胡厝段）93、 94地號土地（下稱系爭土地）非屬「現有巷道」（本院卷一 第11頁）；嗣原告於民國111年8月30日變更其訴之聲明為： 確認原告所有系爭土地內如國土測繪大隊所繪測鑑定圖(二) 放大略圖三所示關於粉紅色標示丁庚戊部分供公眾通行公法 上關係不存在，經核其請求之基礎事實係屬相同，且被告對 於原告所為上開變更並無異議而為本案言詞辯論，依前揭規 定，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
訴外人胡麗足於87年3月，就胡厝段17-25地號土地(重測後 為胡厝段91地號)申請指定建築線，經被告即改制前之臺南 縣善化鎮公所(改制後為區公所）以87年3月26日(87)南善建 使字第14號使用執照（下稱87年3月26日使用執照)核准圖說 核定建築線(下稱87年建築線)；訴外人周碧玉復於95年1月1 7日就胡厝寮段17-28地號土地（重測後為胡厝段95地號）申 請指定建築線，並提出胡厝寮段17-5地號（重測後為胡厝段 92地號）之土地所有權人胡國炳及胡清頓、胡厝寮段17-6地 號土地（重測後為胡厝段93地號）之所有權人即原告及訴外 人胡明亮、胡厝寮段17-27地號土地(重測後為胡厝段94地號 )所有權人即原告之土地使用權同意書。其等表示願將所有 土地之部分供作現有道路使用（下稱系爭巷道），經被告區 公所以95年2月8日善建字第9號核定建築線(下稱95年建築線 )。嗣參加人於107年4月就重測後胡厝段118地號土地申請指 定建築線，經被告區公所以107年5月30日善建字第55號核准
指定(下稱107年建築線)。後因原告停放車輛(車牌號碼:8R- 1265)在系爭巷道上，經被告區公所以108年6月27日善農字 第1080449759號函，告知該車所停放之位置，已因87年建築 線、95年建築線及107年建築線核准指定為現有巷道，依道 路安全規則第112條第1項規定，該處不得停車。原告為確認 其所停放車輛處究是否為公眾使用之道路範圍，遂向本院提 起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告所有系爭土地全部非屬現有巷道：
(1)本件兩造之爭議在於系爭土地退縮地是否屬現有巷道。系爭 土地雖有部分為配合指定建築線而成為退縮地，退縮後可能 供通行之用，但係屬退縮的私設巷道，並非臺南市建築管理 自治條例(下稱南市建管自治條例)第6條所定義的現有巷道 ，同條例第7條所謂道路的中心線，應係國有的同段110、11 1地號土地的中心線，不包括系爭土地退縮土地在內的中心 線，則對向土地在指定建築線時，應以同段110、111地號土 地的中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度 之邊界線作為指定建築線，即若同段110、111地號土地的寬 度為1.2公尺，則兩側應各自退讓2.4公尺，即對向土地申請 建築執照所指定之建築線，不得超越臺南市新化地政事務所 土地複丈成果圖(下稱複丈成果圖)方案一A部分土地之範圍 ，但對向土地所提建築線指示圖即方案二或三的B部分土地 外圍，原告的退讓寬度達3.75公尺，超過1.35公尺，而其己 側的退讓寬度僅有1.05公尺，不足1.35公尺，此建築線指示 圖違反南市建管自治條例第6條及第7條第1項第3款之規定。 因該建築線的指定不當侵入系爭土地內，被告區公所再依此 而強行拖吊原告停放的車輛，迄今開立違規罰單達數十張， 造成原告無端受害，原告自有提起本件確認訴訟之利益。 (2)系爭土地範圍內被舖設AC路面部分的土地，是否已變成具有 公用地役關係的現有巷道。被告工務局雖以該土地範圍既於 97年間舖設AC路面，而認定已屬現有巷道，然此推論核屬本 末倒置，應先認定屬現有巷道，才可在現有巷道範圍內舖設 AC路面。
2、複丈成果圖方案一係原告所主張的方案，以國有胡厝段110 、111地號土地中心線向南北各平移3公尺，斜線A範圍北邊 界線，為參加人可以指定建築線的極至；方案二則為被告主 張之方案，以其主張現有道路中心線(P1、P2、P3三點延伸 線)向南北各平移3M，斜線B範圍的北邊界線，即是參加人實 際指定之建築線。但方案二違法將原告等人所私設寬2.7公
尺的私設道路作為現有道路，以致引發強行將原告停放在自 家土地範圍內的車輛拖吊並開立罰單，將原告在自家土地上 圍築的花圃拆除，並開立罰單。
3、系爭巷道係無尾巷，原僅有寬約1.2公尺的國有土地即胡厝 段110、111地號土地連通東西村道之用，嗣原告為便利汽車 出入，自行留設土地合併同段110、111地號巷道使用，當時 僅原告1人使用該巷道，直至95年間訴外人林燕要在胡厝段9 5地號土地上建築房屋，原告始出具土地使用同意書，之後 才加入林燕一家使用此巷道。同段110地號土地東側早因建 築18戶社區後，寬度僅餘不足1公尺，連機車都無法通行， 僅能供行人步行通過，應屬無尾巷。而同段118地號土地原 始的出入通道，也不是利用同段110、111地號土地，而係利 用其東南端的3公尺現有巷道往南方出入。又原告出具之土 地使用同意書，其上雖備註記載「現有道路使用」等字句， 但原告只知道林燕要蓋房子需要原告蓋同意書，並不知同意 書的作用，也不知道當初同意書上有無「現有道路使用」之 記載，或係事後才由第三人加註。縱認原告出具土地使用同 意書後，私有土地即變成具公用地役關係之現有巷道，然原 告出具的土地同意書面積，胡厝段93地號土地(重測前胡厝 寮段17-6地號)面積為68.85平方公尺，94地號土地(重測前 胡厝段17-27地號)面積為7.56平方公尺，合計為76.61平方 公尺。惟複丈成果圖，被告主張的方案2現有道路面積達81. 17平方公尺，亦超出原告同意面積4.76平方公尺，該超過面 積也不能認為屬現有巷道。
4、依被告區公所110年5月20日善農字第1100343231B號公告（ 下稱系爭公告），被告仍不能認定系爭土地已屬具有公用地 役關係的現有巷道：
(1)系爭公告之內容為「公告擬認定『本區胡厝段1012、1001、1 009、1010、1013、1014、1015、1032、1037、1038、1039 、1041、980-34、980-20地號等14筆土地之瀝青混凝土及其 附屬設施為現有巷道(詳公告圖)』公開徵求意見，自公告期 滿後生效，請周知。」其依據之法令，包含行政程序法第10 0條、第102條及第104條，足認行政機關要將人民的私有財 產認定為具有公益性質的道路或現有巷道，除已舖有瀝青混 凝土及其附屬設施之事實外，還要經過一定的法律程序，使 人民有知的權利，有陳述意見的機會，並有救濟的途逕。惟 原告私有土地部分同樣有舖設柏油，排水溝等公共地上物均 位於同段110、111地號土地內，但在被告等機關未行公告等 程序情況下，不能認定系爭土地已成為具有公用地役關係的 現有巷道。
(2)系爭公告所擬定為現有巷道範圍，依航測圖及現場照片，現 況土地上固有通道存在，然該現況存在之通道，其寬度最窄 部分為2.2公尺，最寬部分也只有4.4公尺，此現有巷道係屬 事實存在的問題，非可透過公告將現有僅寬2.2公尺至4.4公 尺的巷道逕變更為寬6公尺的現有巷道。
(3)系爭公告擬將私有土地以透過公告的方式變成現有巷道，其 作用應是要將原寬僅2.2公尺至4.4公尺的巷道，一方面拓寬 為6公尺，一方面將此6公尺範圍內的土地均認為現有巷道。 而其目的極可能是要圖利或便利參加人指定建築線，因為此 範圍內現存路面寬度並未達6公尺，參加人若要以此範圍巷 道做為指定建築線之基礎，則參加人至少需要符合：1.主管 機關將此現存寬2.2公尺至4.4公尺的道路公告為現有巷道； 2.參加人逐一取得此現有巷道兩旁6公尺範圍內所有土地所 有權人出具的土地使用同意書等2項條件。惟系爭公告將使 此6公尺範圍內土地全部變成現有巷道，參加人即可免除逐 一取得地主土地使用同意書的要求，此公告確屬曲解法令， 圖利或便利參加人的違法行政處分。
(4)依系爭公告圖所示，參加人在所擬的建築計畫案中已留設寬 6公尺的私設通路，西北聯通現有通路，系爭公告內容則係 將參加人留設的私設通路聯接擬公告為6公尺現有巷道的方 法，使東側亦得以連通至道路，使整個免私設通道連通現有 巷道完成雙向出口的要求，因若系爭公告範圍未認定為寬6 公尺的現有巷道，則參加人在自己留設的私設通路僅為北向 單向出口，依建築技術規則第3條之1規定，參加人應在規劃 的6公尺的私設通路外，每35公尺再增設1個迴車道，以私設 通道的長度超過百公尺，共應設置3個迴車道，但系爭公告 確定後，參加人即可免設迴車道，節省因設置迴車道的土地 而獲有暴利。
5、被告工務局111年2月9日南市工管二字第1110188719號函(下 稱111年2月9日函)檢附複丈成果圖方案1-3建築線套繪圖部 分：
(1)上開套繪圖上雖註明紅色線條為「建築線」，但實際上方案 1-3均只有北側部分有紅色線條，未見南側有紅色線條。此 與建築線是由寬6公尺的「兩條」平行線所組成並不符合。 (2)依林燕（胡益嘉）95年使用執照申請書所附資料中，地籍套 繪圖中的現有巷道僅有寬1.2公尺的未登錄國有地(即同段11 0、111地號土地)，林燕再自行退縮2.7公尺，使寬度達到3. 9公尺後，兩側再各退1.05公尺，使總寬度達6公尺。林燕總 共退了3.75公尺，道路退縮面積共31.88平方公尺（8.5x3.7 5），所以建築面積僅餘264.12平方公尺（296-31.88），由
此可知95年當時3.9公尺的路面，係包含寬1.2公尺的未登錄 國有地(同段110、111地號土地)，加上林燕自行退縮的2.7 公尺，南側同段118地號土地並沒有現有巷道，只有退縮的1 .05公尺。
(3)依另案臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)現場履勘結果，實 際路面應是從水溝南側以北寬約3.9公尺的路面，包含水溝 在內的現實路面，經測量結果，僅佔用原告等北側各地號土 地寬度僅1.76公尺、1.78公尺、1.79公尺、1.80公尺，此與 95年的指定建築線係自行退縮2.7公尺並不符合，兩者相差 分別為1.00公尺、0.85公尺、0.78公尺，此相差的寬度應屬 同段118地號土地內的水溝部分土地，亦即107年的實際現況 道路與95年建築線指示圖不一樣的地方。
(4)依參加人就同段118地號土地於107年申請建築執照之資料， 參加人在建築線指示圖p3點寬度為3.9公尺，但地籍套繪圖 所繪p3點的寬度則為3.5公尺，兩種圖說就p3點的寬度已不 符合。另依套繪圖p3點的道路寬度3.5公尺，則兩側要再各 退1.25公尺，才能達到總寬度為6公尺的要求，如加計道路 位在同段118地號土地內的寬度約1公尺，則同段118地號土 地在p3點要退縮的寬度約為2.15公尺，但參加人建築執照所 計算的基地面積退縮地時，東側僅退1.675公尺，西側則退2 .195公尺，即同段118地號土地內的現有道路寬度及建築線 退縮寬度相加後，寬度達1.675公尺至2.195公尺，惟95年的 建築線指示圖，在同段118地號土地內，僅有兩側各應退縮 的1.05公尺，並無任何現有道路在內。顯然107年的建築線 指示圖與95年的建築線指示圖不符。
6、依內政部國土測繪中心(下稱測繪中心)111年5月25日測籍字 第1111555312號函送土地鑑定書圖(下稱測繪中心鑑定圖)， 鑑定圖(二)粉紅色區塊是被告所指的現有巷道範圍，其中包 含胡厝段110、111地號土地全部，南側水溝外側以北的同段 118地號土地，及原告等所有同段93、94、95地號土地上已 舖柏油範圍的土地，但該範圍的北邊是不規則的線條，豈是 道路邊緣應有的情況，顯見被告主張只要是舖上柏油的範圍 都是現有道路，違反依法行政原則。
(二)聲明︰確認原告所有系爭土地內如國土測繪大隊所繪測鑑定 圖(二)放大略圖三所示關於粉紅色標示丁庚戊部分供公眾通 行公法上關係不存在。
三、被告市政府、工務局答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、系爭巷道分別於87年、95年、107年指定建築線在案，依內 政部102年2月6日台內營字第1020800210號令訂定建築法第3
2條涉及未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路 之執行方式及南市建管自治條例第6條第1項第1款，建築法 為保障出入通路公共安全、公共衛生等公共利益之維護，建 築基地應留設可通達基地道路供通行。依87年3月26日使用 執照核准圖說，已繪有路型且系爭巷道地號已有建築物興建 ；依原告提供60年期間於胡厝寮段17-6地號土地上申請門牌 號碼臺南市○○區胡厝寮(下稱胡厝寮)20號新建工程設計圖亦 有建築基地出入通路，系爭巷道由87年3月26日使用執照判 斷通行期間已逾20年，系爭巷道現況有柏油路面、道路附屬 設施側溝、電力桿等公共設施，供不特定人通行使用，故系 爭巷道依南市建管自治條例第6條第1項第1款規定，認定系 爭巷道為具有公用地役關係之「現有巷道」屬實。 2、依建築法第48條、第101條、臺南縣建築管理自治條例(已廢 止，下稱南縣建管自治條例)第5條第1項第1款、南市建管自 治條例第7條第1項等規定，本案既有路面經95年建築線指定 （示）圖判定現有路面及系爭巷道路寬為3.9公尺且以該巷 道中心線為準向兩旁均等退讓達6公尺作為建築線，95年建 築線指定及107年指定建築線指定圖，依前揭相關法令認定 並無牴觸。另參加人就胡厝段118地號土地建築執照取得要 件之一應為107年指定建築線指定（示）圖，原告所稱系爭 巷道私人土地作為現有巷道土地同意書並非其執照取得要件 。被告將原告私有土地作為現有巷道，雖查無系爭巷道公告 ，惟依南市建管自治條例第6條第1項第1款規定，認定為供 不特定人使用之具有公用地役關係之「現有巷道」，屬一事 實認定尚不以「公告」為必要。
3、依臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點（下稱南市 現有巷道認定要點），系爭巷道之審查結果如下： (1)寬度：依胡麗足87年3月使用執照申請書所附圖示1，已繪有 路型道路中心線往兩側均等退讓達6公尺做為建築界線(即建 築線)，其退讓部分供通行使用且系爭巷道地號已有建築物 興建。另依周碧玉95年申請建築指示線所附圖示2、參加人 申請建築線所附圖示3亦繪有路型道路中心線往兩側均等退 讓達6公尺做為建築界線，其退讓部分供通行使用且系爭巷 道地號已有建築物興建。依上開圖示1、2、3道路現況範圍( 原則應含AC及道路附屬設施側溝)3.18公尺、3.9公尺不等， 雖因時間不同演化造成道路寬度現況演變，惟均符合既有路 面現況最小寬度應為2公尺以上規定，尚符其要件。 (2)使用期間：系爭巷道自87年胡麗足申請之圖示1(使用執照) 起算通行期間已逾20年。復依原告提供其60年期間新建工程 設計圖及行政院農業委員會林務局農林航空測量所65年航測
圖(下稱航測圖)可看出，系爭巷道路型形成時間應更早，應 已逾30年。依編釘門牌房屋於43、87、95年均有建築行為產 生之建物門牌，據此系爭巷道做為建築出入通行路面存在時 間亦逾20年。
(3)使用性質、通行情形及公益性:系爭巷道現況為建築物3戶， 胡厝寮19號之2(胡厝段91地號)於編釘門牌房屋初始為87年2 月5日、胡厝寮20號(胡厝段93地號)最早資料於35年臺灣光 復申報編釘並於43年6月1日編釘為現址、胡厝寮20號之7 ( 胡厝段95地號)於編釘門牌房屋初始為95年9月8日。系爭巷 道現況有柏油路面、道路附屬設施側溝、電力桿等公共設施 ，故系爭巷道符合「巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且 其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。」「巷道之土地登記之地 目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。」等2 要件。
4、就基地應與建築線相連接所衍生之私設通路法令規定部分： 依內政部71年9月29日台內營字第110154號函釋(下稱71年9 月29日函)規定：「建築基地應與建築線相連接，其有未連 接者，應得以私設通路連接後建築。……」南市建管自治條例 第9條第2項亦有明文規定，是以建築基地以私設通路連接建 築線、依此建築線申請建築者方須檢附土地權利證明文件。 系爭巷道屬上開建築基地外之巷道爭訟，依上開規定，倘建 築基地未與建築線相連接，而以「私設通路」連接建築線者 ，方為原告主張之私設通路。本件系爭巷道係因建築行為， 均有指定建築界線位於系爭巷道，系爭巷道依內政部71年9 月29日函及南市建管自治條例第9條第2項，本就不符合其以 私設通路連接建築線要件，故系爭巷道非原告所稱私設通路 。
5、建築線指定業務被告市政府已委任各區公所辦理指定，依南 市建管自治條例第7條第1項第1款及同條項第3款規定，系爭 巷道屬單向出口且單向長度遠大於40公尺，基地位於非都市 土地，故建築線指定是以該巷道中心線為準，依上開第3款 向兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築 線。依被告區公所道路養護紀錄，於97年間，系爭巷道即已 有公所道路養護及道路附屬設施側溝興建紀錄。 6、原告指稱參加人未取得其土地使用同意書，即於胡厝段118 地號土地建築房屋乙節，因胡厝段95地號土地業經周碧玉於 95年建築線指定申請案指定建築線在案，是系爭巷道於斯時 業經認定具現有巷道性質，依南市建管自治條例第9條規定 ，參加人於連接該現有巷道南側之胡厝段118地號土地指定 建築線申請建築，自無須再行檢附土地使用同意書。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、被告區公所答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、被告區公所並非適格之當事人：「本規則所稱現有巷道包括 左列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、 私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地 為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。3、本法73 年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市 主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市 容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管 機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需 要認定之。」為臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢 止）第4條所明定。是否具有公用地役關係之巷道認定，其 主管機關為縣（市）政府。故認定是否為現有巷道之主管機 關，既為縣(市)政府，原告對被告區公所提起本件訴訟，應 屬當事人不適格之違法。
2、系爭巷道為現有巷道：門牌號碼胡厝寮19號之2建號建物之 起造人胡麗足，於87年3月17日為申請使用執照時，以該案 建物基地所面臨之現有巷道為基準申請指定建築線，其並於 書圖中將該建物所坐落之胡厝寮段17-25地號(重測後為胡厝 段91地號)土地上鄰接既成巷道之私設道路予以保留。嗣周 碧玉於95年1月17日就胡厝寮段17-28地號(重測後為胡厝段 95地號)土地申請指定建築線，另提出胡厝寮段17-5地號(重 測後為胡厝段92地號)土地所有權人胡國炳及胡清頓；胡厝 寮段17-6地號(重測後為胡厝段93地號)土地所有權人原告及 胡明亮之土地使用權同意書，其等表示願將所有土地之部分 供作現有道路使用，彼時該處之現有巷道已達6公尺寬之規 模。前開鄰近土地之所有權人陸續以系爭巷道為基準申請指 定建築線以建築建物，被告區公所就此類申請亦予核准建築 (如87年3月26日善建使字第14號、95年2月8日善建字第9號 核定書)；至107年4月間，參加人向被告區公所申請以系爭 巷道指定建築線，被告區公所即以107年5月30日善建字第55 號核准建築線指示(定)申請書同意參加人之申請。 3、系爭巷道已具有公用地役關係：
(1)依原告住宅新建工程設計圖及65年航測圖，足證系爭巷道早 於65年間即已存在；嗣門牌號碼胡厝寮19號之2建物之起造 人胡麗足，於87年3月17日為申請使用執照時，以該案建物 基地所面臨之現有巷道為基準申請指定建築線，並於書圖上 標明「6M既成巷路」，足見系爭巷道於胡麗足申請建物使用 執照時，即為6公尺既成巷道。嗣周碧玉於95年1月17日就胡
厝段17-28地號(重測後為胡厝段95地號)土地申請指定建築 線案，另提出胡厝寮段17-5地號(重測後為胡厝段92地號)土 地所有權人胡國炳及胡清頓；胡厝寮段17-6地號(重測後為 胡厝段93地號)土地所有權人原告及胡明亮之土地使用權同 意書，渠等均表示願將所有土地之部分供作現有道路使用， 彼時該處之系爭巷道(含土地所有權人同意作為現有道路使 用)已達6公尺寬之規模，業經被告實地確認與周碧玉申請之 書圖一致後，乃以95年2月8日善建字第9號核准在案。系爭 巷道早於65年間即供公眾通行之用，而胡麗足於87年間申請 建物建築執照時，亦於書圖上將系爭巷道標示「6公尺既成 道路」，顯見土地所有權人自始即無阻止之情事，且通行之 年代久遠未曾中斷；又所謂供「公眾」通行，乃指供2戶以 上通行之謂，而無論是胡麗足於87年間或周碧玉於95年間申 請建築執照時，系爭巷道均供超過2戶以上之住戶通行，依 司法院釋字第400號解釋及實務裁判意旨，系爭巷道確已具 有公用地役關係。
(2)被告區公所於97年間，為維護公眾通行之便利，乃養護、維 護系爭巷道，此有被告區公所之「胡厝寮社區巷道及聯外農 路改善工程」工程決算書、驗收紀錄及竣工圖可參，依「胡 厝寮社區巷道及聯外農路改善工程」驗收紀錄所載，系爭巷 道即為「巷道5」，其寬度與系爭巷道現況相符，亦與胡麗 足申請建物建築執照檢附之書圖相符，足證系爭巷道至遲於 87年間即與現況相符，而系爭巷道自始即供不特定公眾通行 之用，至被告區公所於97年間舖設柏油路面、設道路側溝及 路燈等，系爭巷道供人車通行使用更為便利，且依系爭巷道 周圍土地使用現況，除供系爭巷道兩旁超過2戶之住家與外 界聯絡外，其他不特定人亦可能因為從事各種社會活動(例 如親友來訪、商務送貨、郵件送達、消防救災等)而通行其 間，非屬封閉型道路，足見系爭巷道確有作為道路對外聯絡 通行之事實，功能上並無僅供特定人出入之理，故系爭巷道 具有公用地役關係，甚為明確。
(3)原告雖辯稱渠等提出之土地使用權同意書，僅同意原告家族 使用云云，惟系爭巷道自始即供公眾通行之用，而胡麗足、 周碧玉均以系爭巷道為指定建築線之基準，倘原告等人之土 地使用權同意書僅供特定人使用，不符建築法第48條之規定 ，被告亦不可能准許周碧玉之指定建築線及核發建造執照， 遑論原告等人提出之土地使用權同意書，明確記載「供現有 道路使用」，原告所述，顯不足採。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、參加人答辯要旨：
(一)由門牌號碼胡厝寮19號之2建物起造人胡麗足於87年3月間申 請建築執照時所檢附之圖面記載「6M既成巷路」可知，胡麗 足當時係以該建物坐落基地即胡厝段91地號（重測前為胡厝 寮段17-25地號）土地所面臨之南側巷道（包含系爭道路） 為6公尺既成巷道（胡厝段92、93地號土地之一部分土地屬6 公尺既成巷道之範圍內）申請指定建築線，經被告區公所核 定在案。
(二)依原告60年間新建工程設計圖與65年航測圖，顯見系爭巷道 在65年間即已存在，迄至胡麗足於87年3月間申請指定建築 線時已逾20年，且係供不特定人通行，符合臺灣省建築管理 規則第4條第1項第1款所稱之「供公眾通行，具有地役關係 之巷道」，因胡麗足所有胡厝段91地號土地面臨系爭巷道， 而依據前揭臺灣省建築管理規則第2條、第4條規定，以該巷 道中心線為準，兩旁均等退讓合計達到6公尺寬度之邊界線 作為建築線，並據以申請指定建築線，經被告區公所核定， 故原告爭執系爭巷道非屬具有地役關係之現有巷道，應不可 採。
(三)周碧玉於95年間就其所有胡厝段95地號土地亦是以系爭巷道 申請指定建築線，當時原告並有出具土地使用同意書，而同 意書上備註係記載「現有道路使用」，原告既於同意書簽名 用印，不可能不清楚其所有同段93、94地號土地有一部分屬 於現有巷道。
六、爭點：原告請求確認其所有系爭土地於鑑定圖(二)放大略圖 三關於粉紅色標示丁庚戊部分面積，原告並無供公眾通行使 用之義務，是否有理由？
七、本院之判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有胡麗足使用執照申 請書(本院卷三第85頁)、配置圖(本院卷三第87-93頁)、周 碧玉建築線指示(定)申請書圖(本院卷一第119-121頁)、土 地使用權同意書(本院卷一第95-101頁)、土地登記謄本(本 院卷一第23、25、103-106頁)、參加人建築線指示(定)申請 書圖(本院卷一第123頁)、地籍圖謄本(本院卷二第125頁) 、被告區公所108年6月27日善農字第1080449759號函(本院 卷一第29頁)、被告工務局108年10月5日南市工養2字第1081 136451號函(本院卷一第35-37頁)、裁處書(本院卷一第39頁 )等附卷可稽，應堪認定。
(二)應適用之法令：
1、建築法
(1)第48條：「(第1項)直轄市、縣 (市) (局)主管建築機關， 應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規
定須退縮建築時，從其規定。(第2項)前項以外之現有巷道 ，直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關，認有必要時得另 定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」
(2)第101條：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別 訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」 2、臺灣省建築管理規則(94年6月24日廢止) (1)第4條第1項第1款、第2款：「(第1項)本規則所稱現有巷道 包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道 。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐 獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」 (2)第5條第1項第1款、第4款：「面臨現有巷道之基地，其建築 線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在 40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者者 ，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺 寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁 亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線 。但面臨工業區內現有巷道之基地，應以合計達8公尺寬度 之邊界線作為建築線。……四、現有巷道之寬度大於4公尺或6 公尺者，仍應保持原有之寬度。」
3、南縣建管自治條例(101年6月13日廢止)（93年4月15日修正) (1)第4條第1項第1款、第2款：「本自治條例所稱現有巷道，係 指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、由本府就 其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土 地所有權人出具供公眾通行同意書者。」
(2)第5條第1項第1款、第3款：「面臨現有巷道之基地，其建築 線之指定，應依下列規定辦理：一、實施都市計畫之建築基 地，面臨之巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長 度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準 ，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築 線；巷道長度超過上開規定者，其兩旁亦應均等退讓，以合 計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。非都市○○○○○○○○○○○ 道寬度不足6公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓 ，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但工業區或 丁種建築用地面臨之現有巷道不足8公尺者，應退讓以合計 達8公尺寬度之邊界線作為建築線。……三、實施都市計畫地 區之現有巷道寬度大於4公尺或6公尺者，非都市○○○○○○○道 寬度大於6公尺者，仍應保持原有之寬度。」
4、南市建管自治條例
(1)第6條第1項第1款、第2款：「本自治條例所稱現有巷道，指
非都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、 使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾 通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設 通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。」 (2)第7條第1項第1款、第3款：「面臨現有巷道之基地，其建築 線之指定，應依下列規定辦理：一、現有巷道之寬度達2公 尺以上且單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以 下者，以該巷道中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到 4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者 ，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但地形特殊 不能通行車輛者，巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。…… 三、基地位於非都市○○○○○○道寬度未達6公尺者，以該巷道 中心線為準，向兩旁均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊 界線作為建築線。」
(3)第9條：「(第1項)建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該 巷道之土地權利證明文件。(第2項)建築基地以私設通路連 接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已 領得使用執照或合法建築物證明者申請建築所留設之私設通 路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或 重建者，不在此限」
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