臺灣高雄地方法院民事判決
111年度勞訴字第72號
原 告 吳乾銘
訴訟代理人 劉慶忠律師
被 告 旺旺友聯產物保險股份有限公司
法定代理人 洪吉雄
訴訟代理人 黃正男律師
上列當事人間給付退休金差額事件，本院民國111年8月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣（下同）25萬4,553元及自111年4月1 6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔7％，餘由原告負擔。四、本判決所命給付得假執行，但被告如以25萬4,553元為原告 預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊原受僱於被告公司，106年4月20日退休，被告 公司已給付退休金，但計算平均工資時，未將全部工資計入 ，請求給付退休金差額358萬8,000元（914,096÷181×30×34. 5－1,638,750＝3,588,000，因在計算日平均工資時有四捨五 入，故計算上尾數有誤差，另原暫請求退休5年前加班費及 應休未休假日工資2,000元部分，已於訴訟程序中捨棄，見 本院卷第228頁言詞辯論筆錄）。並聲明：被告應給付原告3 58萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。
二、被告抗辯：原告所領取之獎金，係承攬報酬，非屬勞動契約 關係中所獲之工資，原告主張將上開承攬獎金計入計算退休 金之平均工資，尚有未合，又伊公司106年3月16日之農曆春 節獎金931元、105年年終獎金8萬8,540元，均非經常性給付 ，亦不應計入平均工資，伊公司給付之退休金並無不符。並 聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：
㈠原告自80年3 月1 日起至106 年4 月20日止，任職於被告公 司高雄分公司行銷處，最後職稱為一級專員，年資26年1 個 月20天，被告公司以87年4 月1 日前年資7 年1 個月，基數 為7 ，退休金為32萬6,200 元（46,600×7＝326,200），87年 4 月1 日後年資為19年0 個月20天，基數為34.5（15×2＋4.5
×1 ＝34.5），平均工資為47, 500 元，退休金為163 萬8,75 0元（47,500×34.5 ＝1,638,750），共給付原告退休金196 萬4,950 元（326,200 ＋1,638,7 50＝1,964,950 ）。 ㈡被告公司計算上開給付原告之退休金時，未將承攬報酬即獎 金算入平均工資。
㈢原告105 年、106 年各自被告公司獲得薪資所得192 萬8,27 0 元（696,310 ＋1,231,960 ＝1,928,270 ）、69萬3,567 元（2 58,567＋435,000 ＝693,567 ）。 ㈣勞工退休金條例94年7 月1 日施行後，原告未選用該條例規 定之勞退新制。
四、就兩造爭執事項之判斷：
㈠承攬獎金應否納入平均工資計算原告應領之退休金： ⒈保險業既然自87年4月1日起，被改制前之行政院勞工委員會 指定為應適用勞動基準法之行業，但因「保險」業務之特殊 ，保險從業人員與保險公司間之勞務給付型態將涉及有無勞 動基準法之適用，影響勞雇雙方權益甚鉅，為避免因此衍生 無謂爭議，行政院勞工委員會勞雇雙方權益甚鉅，為避免因 此衍生無謂爭議，特邀集保險業勞、資雙方代表即專家學者 進行研商，獲致6點共識，其中第1、2點共識如下：1.基於 契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態 ，以雙方自由訂定為原則，2.公告適用勞動基準法之行業， 其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞 務給付型態是否為僱傭關係而定，此有行政院勞工委員會90 年3月9日（90）台勞資二字第00000000號含釋資料附卷可稽 （見本院卷第249頁）。且保險業固為適用勞動基準法之事 業，惟適用勞動基準法之事業，並非不容與對該事業提供服 務者成立類如委任或承攬等之非勞動契約關係，或成立勞動 契約與類如委任或承攬等非勞動契約之混合契約關係或聯立 契約關係（最高法院95年度台上字第1175號判決意旨所見略 同，可資參照）。是保險業雖被指定為應適用勞動基準法之 行業，但該業之從業人員並非當然有勞動基準法之適用，保 險業之事業單位與從業人員仍可自由訂定相關之勞務給付契 約（含勞動契約與非勞動契約），或勞動契約與非勞動契約 混合、聯立之契約關係，合先敘明。
⒉被告就其辯稱原告任職其公司後，另就保險商品、保戶售後 服務及其他相關工作，與其公司合意成立承攬契約，就承攬 契約之報酬非屬勞動契約工資範疇達成協議之事實，已提出 被告公司服務志願書1份為證（下稱系爭志願書，見本院卷 第77頁），經核，系爭服務志願書之記載（內容如後所述） ，與上開所辯相符，且該志願書之形式真正亦為原告所不爭
執，則上開所辯自堪信為真實。原告雖主張其僅同意上開服 務志願書計算獎金之考核標準，但該獎金仍為其工作所獲之 報酬，且具經常性，應屬勞動基準法所規定之工資（見本院 卷第85頁），然如上所述，保險業事業單位與從業人員可自 由訂定相關之勞務給付契約（含勞動契約與非勞動契約）， 或勞動契約與非勞動契約混合、聯立之契約關係，而兩造不 爭執原告自80年3 月1 日起即受僱於被告公司（見兩造不爭 執事項㈠），亦不爭執當時係成立勞動契約關係，而原告另 於101年8月15日簽予被告之系爭志願書，於「貳、特別事項 一」明白記載：「本人因具備產險業務員資格，另承攬公司 保險商品之招攬、保戶售後服務及其他相關工作，其有關承 攬工作部分，本人知悉其並非為本人與公司間勞動工作契約 之範疇」等語，「貳、特別事項三」亦明白記載：「本人同 意並知悉承攬報酬非工資之一部分，公司並無為本人就承攬 報酬部分投保勞保、健保、負擔職災補償、支付退休金或按 月提撥勞退金之義務」等語（見本院卷第77頁），則堪認原 告在簽立系爭志願書時，已知悉其與被告間訂立之「保險商 品之招攬、保戶售後服務及其他相關工作」部分之勞務給付 契約，在被告之定位中屬非屬勞動契約關係，並已同意，則 事後辯稱此部分仍屬勞動契約關係，且此部分之報酬亦屬勞 動契約之工資，應認與事實不符，不足採信。更何況，依上 開兩造不爭執是被告給付原告退休金情形，以87年4 月1 日 時之平均工資為4萬6,600元，106年4月20日退休時之平均工 資為4萬7,500 元（見兩造不爭執事項㈠），故亦難認被告因 原告嗣後增加「保險商品之招攬、保戶售後服務及其他相關 工作」之非勞動契約關係，而就原告原本之勞動契約關係曾 作不利影響之變更，是當無法認本件之契約關係調整有不適 法之情形，併予敘明。
⒊綜上，兩造間嗣後增加之「保險商品之招攬、保戶售後服務 及其他相關工作」契約關係，既非屬勞動契約關係，則原告 因「保險商品之招攬、保戶售後服務及其他相關工作」契約 關係獲得之所謂承攬獎金，當難認屬因勞動契約關係所獲之 工資，而不得納入勞動基準法所規定之平均工資計算原告應 領之退休金。
㈡106年春節獎金、105年年終獎金應否納入平均工資計算原告 應領之退休金：
⒈勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性 給與均屬之」，該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符
合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在 一般情形下經常可以領得之給付，判斷某項給付是否具「勞 務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為 之，其給付名稱為何？尚非所問，是以雇主依勞動契約、工 作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給 與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約 前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常 屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬） ，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此有最高 法院100年度台上字第801號民事裁判要旨可資參照。 ⒉兩造不爭執被告曾於106年1月23日、同年3月16日，分別以「 獎金」名義，匯付原告8萬8,540元、931元（見本院卷第31 、37頁原告薪轉帳戶之銀行客戶往來交易明細），被告辯稱 前者為105年年終獎金，後者為春酒獎金之事實，已提出其 公司發薪網站之發薪資料2份為證（見本院卷第159、161頁 ），且為原告所不爭執，堪信為真實。而：
⑴依被告提出之其公司工作規則節本第11章第124、125條規定 ：「員工年終獎金金額，以各該員工全年之平均薪資為計算 基礎，發放標準視業務狀況報請董事長核定」、「員工年終 獎金於該年度春節前一次發放」（見本院卷第251至253頁） ，顯見被告公司年終獎金之發放已於工作規則中明訂，屬勞 工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），具 工資之性質甚明，當應納入平均工資之計算基礎。但年終獎 金之獲得，屬勞工辛苦工作1年獲得之報酬，因平均工資之 計算基礎為退休前之6個月，此對於在平均工資發放6個月以 後退休者，因計算平均工資時無法計入年終獎金，堪認有不 公平之情形，故本院認應將退休前1年內所獲之年終獎金金 額，除以12以計算平均工資，而不區分勞工係於發放年終獎 金6個月內退休，或發放年終獎金6個月退休，始得謂為公平 適當之算法。而兩造不爭執被告已給付原告之退休金196 萬 4,950 元，其計算基礎之平均工資，未計入退休1年內原告 所獲之上開年終獎金8萬8,540元，則原告當可請求被告給付 將上開金額除以12計入平均工資後，乘以基數34.5，計算所 得之退休金差額25萬4,553元（元以下四捨五入）。 ⑵被告辯稱106年3月16日之農曆春酒獎金931元，係春節後所發 放之開工紅包1,000元（依本院卷第161頁被告公司發薪網站 之發薪資料所示，因扣減所得稅50元及補充保險費19元，故 實發金額931元），參酌該發放之時間確實緊接在一般企業 舉行春酒活動之際，且被告公司發薪網站之發薪資料亦記載 為「春酒獎金」，是認被告所辯與事實相符，應可採信，而
一般累此之「春酒獎金」，性質上屬為應景隨興之發給，較 難認屬提供勞務之對價，且無證據資料顯示依勞動契約、工 作規則或團體協約之約定，此「春酒獎金」屬對勞工提供勞 務反覆應為之給與，故認此部分非屬工資，不應計入計算退 休金之平均工資，故此部分發給與退休金之計算並無影響， 應可認定。
㈢原告得否請求被告給付退休金差額及其金額： 兩造不爭執被告公司已於原告退休時給付原告退休金196 萬 4,950 元（見兩造不爭執事項㈠），原告之所以主張退休金 之給付有差額，主要是因「保險商品之招攬、保戶售後服務 及其他相關工作」契約關係獲得之所謂承攬獎金、105年年 終獎金8萬8,540元、106年春酒獎金931元應計入平均工資， 並未納入平均工資之計算，但原告因「保險商品之招攬、保 戶售後服務及其他相關工作」契約關係獲得之所謂承攬獎金 ，非屬因勞動契約關係所獲之工資，原不得納入勞動基準法 所規定之平均工資計算原告應領之退休金，「春酒獎金」非 屬工資，亦不得納入勞動基準法所規定之平均工資計算原告 應領之退休金，僅105年年終獎金8萬8,540元，應除以12後 計入平均工資，乘以基數34.5，而得出原告得請求被告給付 之退休金差額為25萬4,553元（元以下四捨五入）。五、綜上所述，原告所訴於25萬4,553元及自起訴狀繕本送達翌 日（即111年4月16日，見本院卷第63頁送達證書）起至清償 日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息範圍，於法有據， 應予准許，超過此範圍之所訴，於法無據，不應准許。又本 件原告勝訴部分，屬法院就勞工給付請求所為雇主敗訴之判 決，依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權宣告假執行 ，並依同條第2 項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。 再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證 據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘 明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 勞動法庭 法 官 鄭峻明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 書記官 洪光耀
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