臺灣高雄地方法院民事判決
110年度醫字第6號
原 告 李佩芬
被 告 高雄醫學大學設附中和紀念醫院
法定代理人 鍾飲文
被 告 歐陽賦
上二被告共同
訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師
李杰儒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111 年9 月6 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告歐陽賦為被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高 醫）之醫師。緣原告於民國104 年11月30日至同年12月4 日 至高醫住院，由歐陽賦操刀進行雙側乳房腫瘤切除手術（下 稱系爭手術），歐陽賦於術後向原告表示腫瘤為良性，手術 過程均依照標準流程，然歐陽賦於手術實施前，未先確認腫 瘤為良性或惡植，逕將原告之雙側乳房及胸大肌一併切除， 對原告造成重傷害；再者，原告於系爭手術前簽立之手術同 意書，業已載明手術原因係為「排除惡性疾病」，實際上亦 係將原告雙側乳房切除，且原告雙側均有惡性腫瘤，惟歐陽 賦卻在診斷證明書記載「病名：雙側乳房良性腫瘤、施行雙 側乳房部分切除手術」，歐陽賦顯有出示不實診斷證明書之 情形。
㈡另歐陽賦確有檢驗到原告之癌細胞，卻刻意隱匿原告病情， 向原告謊稱腫瘤為良性，而原告事後奔波就醫，其他醫療院 所均以原告之乳房全切、無惡性病理為由，拒絕為原告治療 ，且因歐陽賦術後未替原告實施放射治療或化療，原告於10 8 年間右乳開刀傷口處竄出1 顆黃色囊狀腫瘤，而歐陽賦係 於高雄市政府衛生局（下稱衛生局）介入調處數月後，始開 立諾瓦得士錠予原告用以治療，雖原告於術後已自行服用口 服化療藥，仍因遲延治療，致原告全身均有腫瘤蹤跡，且有 腹痛出血現象。而原告因歐陽賦之醫療處置不當，受有1 年 9 個月無法工作之損失共新臺幣（下同）504,000元（計算
式：每月24,000元×21個月＝504,000元)，另支出醫療費用23 8,369 元，且原告因歐陽賦之醫療處置不當於北、中、南四 處奔波，因乳房全切除無惡性病理之理由導致其餘醫院均拒 絕受理，除使原告耗費許多金錢與時間外並導致原告延誤就 診，原告亦得請求賠償精神慰撫金857,631元，合計原告共 可請求1,600,000元（計算式：504,000元＋238,369元＋857,6 31元＝1,600,000元)。又高醫為歐陽賦之僱用人，依民法第1 88 條第1 項規定應與歐陽賦負連帶損害賠償責任 。
㈢為此，爰依民法第184 條、第185 條、第188 條、第193 條 第1 項、第195 條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：1.被 告應共同給付原告160 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；2.願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告均則以：
㈠歐陽賦為高醫之醫師，原告於104 年11月30日至104 年12月4 日由歐陽賦操刀進行系爭手術，然原告於104 年11月12日 至歐陽賦門診就診時，主訴堅信自己罹患乳癌末期且已移轉 ，並自行服用母親之化療藥物，經歐陽賦檢視檢查影像及乳 房攝影檢查報告，並向原告解釋報告上記載為「疑似纖維腺 瘤或囊腫變化，有腫瘤，應為良性，無惡性乳癌或轉移」 ，及告知長期服用化療藥物對身體傷害甚大，倘原告擔心有 罹患乳癌可能且要求病理檢查，可切除乳房組織做完整之病 理化驗檢查，原告同意後遂於同年11月30日簽署乳房腫瘤手 術同意書，後於同年12月1 日進行系爭手術切除乳房組織， 惟並未切除淋巴組織及胸大肌，而術後病理報告結果則顯示 原告右乳房組織有纖維腺瘤、左側乳房組織有纖維變化，但 左右兩側乳房均無癌細胞或轉移病灶，堪認歐陽賦上開醫療 行為合於常規，並無疏失，且依原告實際病情開立之診斷證 明書，内容並無任何錯誤，原告指稱歐陽賦檢驗出癌細胞卻 向其謊稱良性云云，並非事實，而原告既未罹患乳癌，當無 實施放射治療或化療之必要。又原告稱其右乳開刀傷口處， 於108 年間竄出1 顆黃色囊狀腫瘤云云，惟原告所稱之手術 應係於107 年11月2 日實施，且手術部位係頸部，並非右側 乳房，該次手術與系爭手術間並無關聯，歐陽賦所為之醫療 行為應均符合醫療常規，並無任何疏失。
㈡此外，原告亦曾至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大 醫院）就診，並對成大醫院提起民事訴訟，經臺灣臺南地方 法院於108 年7 月2 日以106 年度醫字第4 號民事判決(下 稱另案判決)判處駁回原告之訴在案，另案判決理由中明確
認定原告於成大醫院就診期間並未診斷罹患乳癌，原告片面 陳稱成大醫院切到癌細胞云云，與客觀事實不符，且另案判 決中亦將原告於臺灣各間醫院(含高醫)檢查所得之乳房檢體 玻片送請醫療財團法人病理發展基金會台北病理中心鑑定， 經該病理中心鑑定後，明確認定原告於高醫之檢體並無惡性 細胞，足見原告於高醫就診期間確實未診斷罹患乳癌。 ㈢另原告與歐陽賦間之醫療糾紛，前經高雄市政府衛生局醫事 審議委員會於105 年7 月19日調處成立，調處結果為歐陽賦 同意就原告於104 年12月1 日開刀病症，重新開立診斷證明 書，原告則拋棄對歐陽賦之任何民刑事訴追之權利，原告亦 同意繼續前往歐陽賦處就診並接受追蹤檢查，即原告既已拋 棄對歐陽賦之民事損害賠償請求權，自不得再提起本件訴訟 ，且原告於105 年8 月4 日起至108 年9 月17日止，仍持續 於高醫乳房外科門診就診，原告片面陳稱歐陽賦未依調處内 容持續治療原告云云，並不可採。又歐陽賦及高醫同意依照 原告申請並根據原告病情重新開立診斷證明書，惟原告並不 接受，應適用民法第101 條第1 項以不正當行為阻止條件成 就，此部分應視為條件已成就，且原告於104 年12月4 日手 術後即知本件醫療糾紛存在，後原告與歐陽賦並於105 年7 月間於衛生局成立醫療調處在案，堪認原告提起本件訴訟時 ，侵權行為請求權已罹於2 年時效。
㈣縱認被告應負損害賠償責任，就無法工作損害504,000元部分 ，因原告並未提出其每月收入證明，亦未舉證有何不能工作 之情事，其關於減損收入之請求為無理由；另支出醫療費用 238,369 元部分，因歐陽賦並未診斷原告罹患乳癌，原告自 行購買乳癌藥品所生之費用及至他院就診之醫療費用，衡與 歐陽賦之醫療行為無涉；精神慰撫金部分，歐陽賦之醫療行 為均符合常規，原告空言指稱受有精神上痛苦云云，顯無理 由，且其請求之金額顯屬過高等語置辯。並聲明：1.原告之 訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告 。
三、本院得心證之理由：
㈠按侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件， 亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有 因果關係，始能成立，故主張侵權行為損害賠償請求權之人 ，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。次按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規 定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，而上開但書規定係於89年2 月9 日該法修正時 所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性
之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳 統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任 及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之原則，難免產 生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義 原則，是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時， 應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌 當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果 關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任 或是否減輕其證明度。又醫療行為本質上通常伴隨高度之危 險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否 有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療 專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因 素而為綜合之判斷。惟在舉證責任之分配上，原告至少應就 醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主 張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度 危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治 癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師有何故意或過 失之侵權行為有所主張證明；此外，在適用上或另可參考德 國法上之表見證明原則或美國法上之事實說明自己原則（此 二原則在適用要件上雖有類似之處，但非完全相同，且因事 實認定主體及證明度採擇上之不同，致使法律效果亦有相當 差異，惟此非本判決重點所在，故不予詳論，僅係認為適用 上可參考上開二原則），亦即如依原告所提出之主張及舉證 ，損害依一般經驗法則判斷或在醫學上係屬該醫療行為典型 之結果或可歸責者，且損害又係在被告控制下所導致，原告 對於損害發生亦無任何原因力，原告始毋須再就因果關係或 可歸責等事實舉證。
㈡本判決參酌本件卷證、高醫提供之病歷暨本院依職權調取另 案判決卷證（含原告於成大醫院、奇美醫療財團法人奇美醫 院【下稱奇美醫院】、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院 【下稱高雄長庚醫院】、台北醫學大學附設醫院【下稱北醫 】、義大醫療財團法人義大醫院【下稱義大醫院】、阮綜合 醫療社團法人阮綜合醫院【下稱阮綜合醫院】、彰化基督教 醫療財團法人彰化基督教醫院【下稱彰基】、國立臺灣大學 醫學院附設醫院【下稱臺大醫院】、中山醫學大學附設醫院 【下稱中山附醫】之病歷資料，以及醫療財團法人病理發展 基金會台北病理中心108 年3 月7 日108 北病理行字第1080 058號函暨所附鑑定報告、衛生福利部【下稱衛福部】107 年6 月27日衛部醫字第1071664132號書函暨所附編號000000 0號醫事審議委員會【下稱醫審會】鑑定書【下稱第一次鑑
定報告】等資料）、本件委託衛福部醫審會進行鑑定並經衛 福部於111 年7 月20日以衛部醫字第1111665021號書函暨所 附編號0000000號醫審會鑑定書（下稱本件鑑定報告）內容 ，以下事實均堪認為真實；被告雖仍爭執就診過程及診斷結 果，惟本判決認為既有上開證據佐證，則被告抗辯不足採信 ：
⒈原告於89年3 月20日起至97年9 月18日止，因乳房良性疾病 ，至成大醫院林炳文醫師門診就診，於97年10月9 日起至10 3 年11月11日止改至同院徐慧萍醫師門診就診，就診期間， 因曾主訴其母親被診斷有乳癌，徐慧萍醫師為原告安排乳房 攝影及乳房超音波檢查，並於98年4 月8 日為原告施行雙側 乳房腫瘤切除術，術後病理報告診斷為良性乳房腫瘤：乳房 纖維囊腫。嗣原告於101 年8 月3 日及103 年9 月22日至奇 美醫院接受乳房磁振造影檢查，結果報告為乳房良性腫瘤； 原告後於103 年9 月17日起至104 年9 月17日止，改至成大 醫院郭耀隆醫師門診就診；於104 年7 月27日至義大醫院接 受雙側乳房腫瘤切除術，術後病理報告診斷為乳房纖維囊腫 ；於104 年9 月18日至阮綜合醫院接受乳房粗針切片檢查， 病理報告診斷為良性乳房腫瘤：乳房纖維腺瘤；於104 年10 月12日至彰基接受乳房粗針切片檢查，病理報告診斷為表皮 纖維病變；於104 年10月21日至臺大醫院接受乳房粗針切片 檢查，病理報告診斷為右側良性乳房組織；於104 年10月29 日至高醫歐陽賦醫師門診就診，於104 年11月30日住院並簽 署手術同意書，於104 年12月1日接受雙側預防性乳房全切 除手術，術後病理報告診斷為右側乳房纖維腺瘤及左側乳房 纖維囊腫；原告後續於105 年8 月4 日經歐陽賦醫師開立勞 工保險失能診斷書，傷病原因為「雙側乳房良性腫瘤，施行 雙側乳房預防性切除」，且病歷上記載「病人擔心她（假的 ）癌症，同時病人還偷偷服用其母親的口服化療藥物」；於 105 年8 月25日歐陽賦醫師開始開立諾瓦得士錠Tamoxifen （每次1 顆，每天2 次）給予病人治療，且持續給予此藥至 108 年9 月17日（原告最後1 次至歐陽賦醫師門診）；另原 告於106 年11月16日至歐陽賦醫師門診回診時，病歷紀錄記 載「病人擔心她（假的）癌症，同時病人還偷偷服用母親的 口服化療藥物、女性乳房惡性腫瘤的診斷（C50919.女性乳 房未明示部位惡性腫瘤）、乳癌癌症狀態為無疾病狀態」， 上開三部分均同時被記載於原告門診紀錄至最後一次就診。 ⒉原告於104 年4 月23日至成大醫院精神科王姿云醫師門診就 診接受精神評估，依門診病歷紀錄，記載「病人在多位醫師 保證病人沒有乳癌的情況下仍然堅持自己有乳癌。病人於此
時，要求施行預防性乳房全切除手術」；又於104 年6 月5 日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院血液腫瘤科饒坤銘 醫師門診就診，醫師記載「病人目前沒有任何是乳癌的證據 ，但病患自認有乳癌，且認為已經很嚴重」；另於105 年3 月9 日至臺大醫院腫瘤醫學部賴虹均醫師門診就診，經診斷 無癌症，但原告堅持自己有乳癌，依門診病歷紀錄記載「病 人認為自己有三個癌症，認為醫師不敢幫自己診斷，並自行 服用化療藥物」。再於105 年3 月31日、4 月14日改至北醫 血液腫瘤科戴承正醫師門診就診，戴醫師依原告主訴，作成 乳癌診斷之臆斷，但經血液檢查、全身骨頭掃描及胸部電腦 斷層掃描等檢查，結果皆顯示正常，表示無法證實為乳癌， 依門診病歷紀錄記載「無病理報告證實為惡性」。 ⒊原告後續於105 年5 月5 日至中山附醫整形外科鄭森隆門診 就診，鄭醫師依原告主訴作成乳癌診斷之臆斷，但原告於同 年5 月6 、11日至同院乳房甲狀腺外科就診，依門診病歷紀 錄，葉醫師記載為乳房良性疾病。
⒋兩造曾於105 年7 月19日14時10分許在高雄市政府衛生局會 議室經高雄市政府衛生局醫事審議委員會調處成立，調處結 果為「一、甲方（指歐陽賦醫師）履行第二項約定後，乙方 （指原告）應拋棄對甲方之任何民、刑事追訴請求之權利， 並擔保日後就本件有關事項不作任何不利甲方之言論或行 為。二、甲方同意依乙方於104 年12月1 日開刀病歷重新開 立診斷證明書。三、乙方同意繼續前往甲方接受追蹤檢查。 甲方同意仔細檢查乙方身體狀況，如有癌症相關病症，應積 極治療。」（下稱系爭調處結果）
㈢另臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）曾於109 年間委 託衛福部就「原告於104 年11月30日至同年12月4 日前往高 醫由歐陽賦醫師檢查乳房疾患後進行手術，依原告病況及施 以該項手術是否符合醫療常規？依上開手術結果，並佐以術 前及術後檢查，是否可判斷原告已罹患乳房惡性腫瘤之疾病 ？上開手術結果及依手術前、後各項醫學檢查，歐陽賦於10 4 年12月10日所開立之診斷證明書中之病名及醫師囑言之記 載是否符合一般醫學常規？歐陽賦是否曾於術後開立諾瓦得 士錠給原告服用？如是，可否判斷歐陽賦當時已認定原告罹 患惡性腫瘤？」等事項進行鑑定，經衛福部於110 年5 月13 日以衛部醫字第1101663314號書函暨所附編號0000000號醫 審會鑑定書認為（見本院醫字卷第244 至245 頁，下稱第二 次鑑定報告）：
⒈預防性乳房全切除手術，是否可予以施行，當時（104 年） 醫界尚無定論，即並無醫療常規，原告因其母親是乳癌患者
，故原告為罹患乳癌高風險族群，於104 年12月1 日歐陽賦 經原告同意施行預防性乳房全切除手術，尚可接受，難認有 違反醫療常規。
⒉104 年12月1 日原告接受系爭手術，其術後病理報告診斷為 右側乳房纖維腺瘤（fibroadenoma）及左側乳房纖維囊腫（ fibrocystic change），佐以術前檢查皆未發現乳癌。另依 105 年3 月9 日起原告後續至臺大醫院、北醫、中山附醫門 診就診，所有手術病理報告、術前及術後檢查結果，無任何 證據可判斷原告已罹患乳房惡性腫瘤之疾病。
⒊依104 年11月30日原告簽署之手術同意書、12月1 日手術當 日之手術紀錄及12月3 日術後病理報告，皆記載12月1 日之 手術為「乳房全切除手術」；於12月10日歐陽賦開立之診斷 證明書中之「病名」及「醫師囑言」記載「雙側乳房部分切 除」，惟105 年8 月4 日歐陽賦為病人開立之勞工保險失能 診斷書傷病原因為「雙側乳房良性腫瘤，施行雙側乳房預防 性切除」，此部分記載之出入，與醫療常規無涉。 ⒋於105 年8 月25日歐陽醫師開始開立諾瓦得士錠Tamoxifen（ 每次1 顆，每天2 次）給予原告治療，且持續給予此藥至10 8 年9 月17日（最後一天至歐陽賦之門診）。諾瓦得士錠Ta moxifen可減少侵入性乳癌及非侵入性乳癌發生率，雖有一 些副作用，但諾瓦得士錠Tamoxifen適合作為降低乳癌發生 率之預防性藥物，正常人但具有罹患乳癌高風險之族群服用 諾瓦得士錠Tamoxifen 5年，可以降低未來乳癌之發生率。 ㈣本件則再次委託衛福部針對「歐陽賦醫師於104 年12月手術 前之診斷暨手術之施行與進行，是否符合醫療常規？歐陽賦 醫師手術前之檢查或診斷是否得檢查出原告罹患腫瘤之具體 情形？依卷內病歷及病理報告所顯示，原告是否罹患乳癌惡 性腫瘤或良性腫瘤？如為惡性腫瘤，以其顯示之病徵，能否 判斷罹患惡性腫瘤之時間？有無轉移至其他器官？歐陽賦醫 師為原告所進行之手術係切除全部或部分乳房？歐陽賦醫師 後續迄至108 年9 月前（原告自承108 年9 月前均有至高醫 由被告醫師診治）之診治是否符合醫療常規？有無應進行化 療而未進行、應切除腋下淋巴結而未切除、惡意隱瞞腫瘤轉 移而延誤治療等情形？另原告稱其於108 年間右乳開刀傷口 處竄出一顆黃色囊狀腫瘤，被告則抗辯此為原告於107 年11 月2 日進行頸部手術取出，與乳房切除手術無關，而上開所 謂黃色囊狀腫瘤究係原告所主張之情形抑或如被告所抗辯之 情形？另該腫瘤是否與本件乳房部位之手術或病症有關？被 告醫師是否有得發現該病症但未發現之情形？」等事項進行 鑑定（因兩造並未陳報另有涉及刑事偵查暨第二次鑑定報告
內容，故就部分委託鑑定內容與高雄地檢署委託鑑定事項相 同，併予敘明），而本件鑑定報告則認為（見本院醫字卷第 235 至246 頁）：
⒈歐陽賦醫師於104 年12月1 日施行系爭手術前，對原告之診 斷係雙側乳房良性腫瘤，因原告同意進行系爭手術並簽署手 術同意書，且原告主訴其母親曾被診斷有乳癌，臨床上原告 屬於罹患乳癌之高風險族群，故歐陽賦醫師於104 年12月手 術前之診斷及手術之施行與進行，符合醫療常規。 ⒉歐陽賦醫師於104 年12月1 日施行系爭手術前有完成乳房攝 影及乳房超音波檢查，其檢查結果皆未發現有乳癌，故原告 手術前之檢查或診斷並無原告罹患惡性腫瘤之具體情形。 ⒊依104 年12月1 日原告接受系爭手術之病理報告，診斷為右 側乳房纖維腺瘤（fibroadenoma）及左側乳房纖維囊腫（fi brocystic change），術前檢查皆未發現乳癌；另依104 年 7 月27日原告至義大醫院接受雙側乳房腫瘤切除手術，術後 之病理報告診斷為乳房纖維囊腫（fibrocystic change）。 檢視原告歷次至各醫院檢查（乳房磁振造影、乳房粗針切片 、乳房攝影及乳房超音波檢查）之檢查報告，均為乳房良性 腫瘤，故無任何證據可判斷原告已罹患乳房惡性腫瘤，既然 無乳房惡性腫瘤，則不生罹患惡性腫瘤時間之問題，亦無轉 移至其他器官之可能。
⒋依原告於104 年11月30日於高醫簽署之手術同意書、12月1 日手術當日之手術紀錄及12月3 日術後病理報告，皆記載12 月1 日原告所接受之手術係切除全部乳房。
⒌自105 年8 月25日起至108 年9 月17日前（原告自承108 年9 月前均有至高醫由歐陽賦醫師診治），歐陽賦醫師於門診 開立諾瓦得士錠Tamoxifen（每次1 顆，每天2 次）給予原 告治療，而諾瓦得士錠可以作為降低乳癌發生率之預防性藥 物，具有罹患乳癌高風險之族群服用諾瓦得士錠Tamoxifen 5 年，可以降低未來乳癌之發生率，故歐陽賦醫師之診治符 合醫療常規。又原告於104 年12月1 日接受系爭手術，而預 防性乳房全切除並不需要切除腋下淋巴結，依據病理報告診 斷原告既無罹患乳房惡性腫瘤，當然亦無進行化療之必要及 惡意隱瞞腫瘤轉移而延誤治療之事。
⒍依卷附原告提示之證物（原證8 ，見本院雄司醫調卷一第59 頁），其記載之手術步驟及圖片皆清楚標明此腫瘤來自下頷 （submental）而非來自乳房，故所謂黃色囊狀腫瘤應係歐 陽賦醫師所抗辯之情形，該黃色囊狀腫瘤切除術後之病理報 告診斷為纖維脂肪瘤（fibrolipoma），因此該黃色囊狀腫 瘤與本案乳房部位之切除手術無關，歐陽賦醫師並無得發現
該病症但未發現之情形。
㈤查本件原告主張系爭手術造成其損害，且歐陽賦在後續為其 治療時並未依醫療常規治療，所謂未依醫療常規係指歐陽賦 未進行化療、腋下淋巴未切除、刻意隱瞞腫瘤已經轉移之事 實及有延誤治療等情形（見本院醫字卷第60頁），致使其癌 症轉移造成身體及精神上之損害，另亦有財產上損害，故依 侵權行為請求損害賠償。然而，由上述第一、二次鑑定報告 及本件鑑定報告內容可知，原告業經數家醫院之許多位醫師 診斷檢查結果，以及本件系爭手術前之檢查，均未發現其有 罹患乳房惡性腫瘤，自無進行化療之必要，更無惡意隱瞞腫 瘤轉移而延誤治療之情事，且歐陽賦在系爭手術過程、術後 之治療均符合醫療常規，原告所質疑之歐陽賦所開立之諾瓦 得士錠部分，則係因原告本即為罹患乳癌高風險之族群，服 用諾瓦得士錠可降低原告未來乳癌之發生率，此一診治亦符 合醫療常規；至於黃色囊狀腫瘤係來自下頷，與系爭手術無 關，當然無得發現該病症但未發現之違反醫療常規情形。而 原告雖始終爭執其有罹患乳癌，但原告於105 年5 月5 日至 中山附醫整形外科門診就診時，鄭醫師依原告主訴所作成之 乳癌診斷之臆斷，已於同年5 月6 、11日原告至同院乳房甲 狀腺外科就診，再經醫師診斷記載為乳房良性疾病，業如前 述；另原告所主張高醫於108 年6 月27日乳房外科超音波檢 查報告單亦記載乳腺癌云云（即原告所稱110 年9 月7日民 事準備狀提出之原證7 第14頁，見本院醫字卷第173 頁）， 惟該頁報告單所載之內容並非診斷結果而係進行檢查之內容 ，具體診斷結果及建議係在後一頁（即原證7 第15頁，見本 院醫字卷第174 頁)，診斷結果為正常、陰性反應、無明顯 腫塊病灶需要注意，並未如原告主張診斷為癌症，原告所述 恐有誤會。
㈥至於原告主張系爭手術實際上係將其雙側乳房切除，惟歐陽 賦卻在診斷證明書記載「病名：雙側乳房良性腫瘤、施行雙 側乳房部分切除手術」，歐陽賦顯有出示不實診斷證明書之 情形云云。固然歐陽賦在104 年12月10日診斷證明書（見本 院雄司醫調卷一第47 頁）記載「施行雙側乳房部分切除手 術」，核與歐陽賦對原告所實際施行之系爭手術係全切除手 術內容有不符之處，惟歐陽賦於105 年8 月4 日為原告開立 之勞工保險失能診斷書已記載傷病原因為「雙側乳房良性腫 瘤，施行雙側乳房預防性切除」，故第二次鑑定報告認為此 部分記載之出入與醫療常規無涉；復審酌系爭調處結果內容 ，歐陽賦業已同意依原告於104 年12月1 日開刀病歷重新開 立診斷證明書，如原告嗣後再行申請診斷證明書時，應可就
此部分取得正確之記載，且原告亦同意在歐陽賦履行重新開 立診斷證明書之約定後，拋棄對歐陽賦之民事請求權利，而 原告自承：我有請求重新開立診斷證明書，但病歷上面承認 有乳癌，乳房外科超音波檢查也說是乳腺癌，診斷證明書上 寫的就不對，對方不願意改等語（見本院醫字卷第304 頁） ，足見原告因認為診斷證明書上仍未依其所主張記載乳癌等 內容，其並不接受如此之診斷證明書，是被告抗辯並非歐陽 賦或高醫不重新開立診斷證明書，而係原告仍然堅持開立與 檢查結果不符之診斷證明書（亦即原告堅持應有其罹有乳癌 等之記載），故被告無從開立等語，應屬可採，則歐陽賦未 履行系爭調處結果第二項約定實係不可歸責，原告自不得再 因此對歐陽賦提起民事求償。
㈦按所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界 之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患 者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之 情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（ 最高法院103 年度臺上字第2070號民事判決意旨參照）。經 查，本件歐陽賦在系爭手術之檢查、施行及術後診治均符合 醫療常規，即難認有何醫療疏失，作為歐陽賦僱用人之高醫 亦無疏失可言，且原告起訴亦有違反系爭調處結果之情形， 是原告請求被告共同負侵權行為損害賠償責任，均無理由。四、綜上所述，原告依民法第184 條、第185 條、第188 條、第 193 條第1 項、第195 條等規定，請求被告應共同給付原告 160 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既 已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 醫事法庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 3 日 書記官 黃雅慧