臺灣高雄地方法院民事判決
109年度訴字第482號
原 告 黃雪玉
訴訟代理人 郭家駿律師
被 告 樂金興
訴訟代理人 陳水聰律師
複代理人 張琳婕律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國111年8月23日
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經 查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：㈠被告應將門牌號碼 高雄市○○路000 巷00○0 號3樓房屋（下稱系爭18之2 號房屋 ）修復至不漏水之狀態；㈡被告應賠償原告已支出修復之費 用；㈢被告應拆除系爭房屋頂樓違建及本棟外牆之所 有水管 ；㈣被告應給付原告精神慰撫金新臺幣（下同）800,000 元 。嗣本件經地政機關前往現場測量結果，原告並於民國110 年3月22日以書狀將訴之聲明更正為：㈠被告應將高雄市○○區 ○○路000巷00號頂樓如附圖高雄市政府地政局鳳山地政事務 所109年7月9日鳳法土字第166號複丈成果圖所與A部分建物 （面積74.85平方公尺）及外牆管線拆除，將頂樓返還全體 共有人。㈡被告應給付原告80萬元。㈢被告應負修繕義務，使 系爭18之2 號房屋回復至無漏水之情況。則原告上開更正訴 之聲明實未變更本件訴訟標的，而僅係於測量後特定範圍， 屬補充聲明使之完足、明確，經核於法尚無不符，應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭18之2 號房屋所有權人，被告為門牌 號碼高雄市○○區○○路000 巷00○0 號房屋（下稱系爭18之3 號房屋）所有權人。門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00○00○ 0號18之2號及18之3號建物（系爭下爭公寓）為為同一棟建
物（下稱系爭公寓），兩造為系爭公寓之區分所有權人，系 爭公寓頂樓現由被告加蓋違建使用。原告於87年購入系爭18 之2 號房屋，居住1 年餘後發現廁所嚴重漏水，有擴散之情 況，經與被告溝通，被告委請其父處理，詎被告之父竟拒不 處理漏水問題，致系爭18之2 號房屋漏水自廁所擴散至廚房 、客廳，造成發黴、剝落、尿糞味充滿房屋，情況長達15年 以上未改善。原告於106 年6 月15日向高雄市鳳山區公所聲 請調解，被告於106 年8 月21日整修內外管牆及系爭18之3 號房屋廁所完工，然因被告草率施工，原告所有之系爭18之 2 號房屋於同年12月又開始漏水，並有擴散之情況，原告於 108 年10月12日與被告溝通未果。又系爭公寓頂樓為高雄市 ○○區○○路000巷00號、18之1號、18之2號、18之3號等4筆建 物所有權人之共有部分，且系爭區分所有建築物並無規約或 分管契約約定頂樓由被告建屋佔有單獨使用，被告並未取得 全體共有人之同意而有權單獨使用系爭頂樓，是原告自得依 民法第767條第1項中段，請求被告返還系爭公寓頂樓返還全 體共有人。再者，因被告因為在頂樓加蓋廁所，並將頂樓之 糞管經由外牆打洞穿進4樓與被告自己家的廁所糞管連接， 惟連接處因不明原因漏水，造成原告廁所幾十年來飽受糞水 滴漏之苦，導致居住環境不良、生活品質下降，使用功能及 舒適性受有妨礙，原告居住安寧的人格利益受有侵害且情節 重大，考量漏水時間已超過20年，原告百般請求被告修繕均 無結果，精神遭受重大打擊，身心失調，爰請求非財產上損 害賠償80萬元。另被告雖然依雙方約定內容僱工進行4樓廁 所整修，惟原告表示整修後被告家浴室的糞管及排水管經過 原告之浴室天花板處，仍然有滴水情形，認為被告家之浴室 並未完全改善完成。為此，爰依法聲明求為判令：㈠被告應 將高雄市○○區○○路000巷00號頂樓如附圖高雄市政府地政局 鳳山地政事務所109年7月9日鳳法土字第166號複丈成果圖所 與A部分建物（面積74.85平方公尺）及外牆管線拆除，將頂 樓返還全體共有人。㈡被告應給付原告80萬元。㈢被告應將系 爭18之2 號房屋回復至無漏水之情況。
二、被告則以：㈠系爭公寓興建當時，我國社會興建4、5層公寓 由頂樓屋主使用屋頂平台之常情以觀，此實為當時之交易習 慣。是以30年來，系爭公寓之屋頂平台予頂樓即4樓房屋所 有人使用情況，其他住戶長久以來均未予干涉，亦應足以認 為有默示之分管決定存在。不僅被告房屋所在四樓對面屋戶 亦是同樣使用其屋頂平台而有增建情形，亦為系爭公寓所有 住戶所週知。系爭公寓總共僅有8戶房屋，扣除原被告二戶 後，僅有6戶，而有系爭公寓16號、18號住戶回函同意被告
頂層專用屋頂平台，另16-2號則表示無意見，即持續默示同 意之意。另未回復者為16-1號ㄧ戶，亦可推認其並無特別意 見而持續默示同意之意，及16號之3住戶，同位於4樓而同有 使用屋頂平台情況者，總計包括被告可達6戶得認為同意被 告使用屋頂平台，此已達全體住戶3/4比例，超過上揭法條 規定比例，自無不宜。甚至，現今始表達反對之二戶（包括 原告），其亦無法證明其曾表達不同意被告及其對面戶使用 屋頂平台之意思，自不宜任由其於30年後始因私怨翻異，致 影響原本系爭公寓屋頂平台使用情況法狀態之安定性。況證 人即系爭公寓一樓住戶，亦是當地鄰長林慧玉亦到庭證稱， 系爭公寓因年久，遭遇地震有裂痕，遇大雨容易滲漏水，從 頂樓會一直滲到一樓，要頂樓加蓋防雨才不會滲漏水，被告 加蓋是對公寓有利，所以各住戶未反對等語，亦可證多年來 ，系爭公寓之住戶不僅未反對頂樓增建加蓋，且是對公寓整 體有防水功效，是屬有益行為。㈡原告主張系爭18之3號房屋 漏水導致至系爭18之2號房屋云云，然系爭公寓為一老舊建 築，本就容易有壁癌、漏水、房屋油漆剝落，是原告自應對 其所主張有利之事實，負舉證責任，然其並未提出任何證據 ，僅空言漏水問題為被告系爭18之3號房屋所造成，顯舉證 不足，是原告依據侵權行為法則向被告請求精神慰撫金800, 000元及另請求將系爭18之2 號房屋回復至無漏水之情況， 並無理由。㈢再者，民法第197條第1項規定：因侵權行為所 生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時 起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦 同，原告主張系爭漏水早於20年前即發生，且早知漏水為被 告所造成，則依前開規定，其損害賠償請求權時效早業已消 滅，應不得再為請等語，並聲明：駁回原告之訴。 三、本院判斷如下：
㈠原告請求被告應將高雄市○○區○○路000巷00號頂樓如附 圖高雄市政府地政局鳳山地政事務所109年7月9日鳳法土字 第166號複丈成果圖所與A部分建物（面積74.85平方公尺） 及外牆管線拆除，將頂樓返還全體共有人，有無理由？ ⒈系爭公寓係座落於高雄市○○區○○段0000000地號土地， 被告以買賣為原因，於83年9 月17日經登記為系爭土地（應 有部分1分之8）暨其上同段2056建號建物之所有權人；原告 以買賣為原因，於87年4 月4日經登記為系爭土地（應有部 分1分之8）暨其上同段2055建號建物之所有權人；訴外人林 素妃以贈與為原因，於69年2 月8日經登記為系爭土地（應 有部分1分之8）暨其上同段2052建號建物之所有權人；訴外 人吳信德以買賣為原因，於78年5 月8日經登記為系爭土地
（應有部分1分之8）暨其上同段2054建號建物之所有權人； 訴外人李巧鈴以買賣為原因，於79年11 月19日經登記為系 爭土地（應有部分1分之8）暨其上同段2091建號建物之所有 權人；訴外人林慧玉以贈與為原因，於95年4 月6日經登記 為系爭土地（應有部分1分之8）暨其上同段2053建號建物之 所有權人；訴外人曾建榮以買賣為原因，於102年9 月4日經 登記為系爭土地（應有部分1分之8）暨其上同段2051建號建 物之所有權人；訴外人顏娜惠以買賣為原因，於107年5 月2 9日經登記為系爭土地（應有部分1分之8）暨其上同段2060 建號建物之所有權人。而被告於系爭公寓之頂樓平台，使用 如附圖高雄市政府地政局鳳山地政事務所109年7月9日鳳法 土字第166號複丈成果圖所與A部分建物（面積74.85平方公 尺）及外牆管線等節，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所 109年8 月10日高市地鳳登字第10970851200號函暨所附建物 登記公務用謄本、高雄市政府地政局鳳山地政事務所109年7 月9日鳳法土字第166號複丈成果圖，且為兩造所不爭執，是 此部分之事實，自堪認定。
⒉原告主張被告未取得區分所有權人同意，在系爭公寓頂樓平 台擅自增建上述複丈成果圖所與A部分建物及外牆管線，違 反頂樓平台設置目的及通常使用方法，而依民法第767 條第 1 項、第821 條等規定，請求被告拆除如附圖高雄市政府地 政局鳳山地政事務所109年7月9日鳳法土字第166號複丈成果 圖所與A部分建物（面積74.85方公尺）及外牆管線，將系爭 公寓頂樓返還全體共有人等語，為被告所否認，並以前開情 詞置辯。是本院應審酌者厥為：系爭公寓之區分所有權人間 就系爭公寓頂樓平台有無分管契約？原告依民法第767 條第 1 項、第821 條等規定，請求被告拆除上述增建A部分建物 物及管線，並將系爭公寓頂樓返還全體共有人，有無理由？ 茲分敘如下：
⑴按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台 上字第1169號判決意旨參照）。又按公寓大廈共用部分不得 獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專 用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有 部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各 巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁 、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之 規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活
利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條固定 有明文。惟同條例第55條第2項另規定，於本條例施行前（ 即84年6月28日前）已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。各共有人按其應有部分 ，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物 之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂 共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利 ，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部 任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台 上字第1803號判決意旨參照）。第按共有人間就共有物之全 部劃定範圍，約定各自占用共有物之特定部分而為管理之契 約，為共有物之分管契約，須共有人全體訂立始能成立（最 高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。另按公寓 大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之 共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定 外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管 契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓 與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在 ，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高 法院104年度台上字第463號判決、102年度台上字第2154號 判決、98年度台上字第1570號判決意旨參照）。又按共有物 分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃 定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共 有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所 ，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上 字第1377號判決意旨參照）。
⑵系爭公寓乃於68年1 月1日建造完成之4 層樓建物，有68高縣 建局建管字第2239號使用執照存根在卷可稽（本院卷一第11 7-3頁），且系爭公寓1 至4 樓之各層在構造及使用上均明 顯區分，而系爭公寓之頂樓平台並未單獨登記所有權，則系 爭公寓1 至4 樓屬各層區分所有權人之專用部分範圍，又依 頂樓平台之構造、功能、目的觀察，係用以維護建築之安全 與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應為全 體住戶共同使用，而屬系爭公寓之共同部分，依修正前民法 第799 條規定，應推定為各區分所有權人共有。再者，系爭 公寓係在公寓大廈管理條例84年6月28日制定公布前即已取 得建造執照之公寓大廈，依上開規定及說明，區分所有權人 之共用部分，如已為特別之約定者，自有效力，得不受同條 例第7條不得為約定專用部分之限制。
⑶復按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大
廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有 規定外，應認共有人間已合意成立分管契約；倘共有人已按 分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部 分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之 存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（ 最高法院91年台上字第2477號判決意旨參考）。然我國於60 至70年代，公寓大廈約定1樓空地、屋頂平台分別歸由1樓及 頂樓所有權人各自管理使用之買賣條件，乃60、70年間，於 公寓大廈管理條例公布實施前，在公寓大廈房地買賣交易中 常見之交易形態。換言之，我國於60、70年間在習慣上及建 築商營業通例皆於建好公寓大廈房屋出售時或預售時即已安 排約定，地面前後空地歸一樓管理使用，而屋頂平台則歸頂 樓管理使用。且買賣房屋時，一樓最貴，頂樓亦較其他樓層 為貴，亦即頂樓之人使用屋頂平台早已付出代價。而買受頂 樓之人之所以願意花費較高的代價係因屋頂平台通常用來加 蓋建物，增加室內使用面積，此通稱「頂加」亦為普遍存在 之現象與事實。故依民法第1條前段之規定，在屋頂平台增 建亦沿襲包括在頂樓戶使用屋頂平台之使用方式與範圍。又 頂層及地面層之所有權人已分別使用其各自分管之共有部分 ，嗣後其他受讓取得系爭土地及區分所有建物之應有部分者 ，對於上開分管契約之存在，縱非明知，亦屬可得而知，自 亦應受上開分管契約之拘束甚明。
⑷被告於83間即為系爭18之3 號房屋之所有權人，而原告自承 其於87年搬入系爭18之2 號房屋時，系爭公寓之頂樓即由被 告使用，可認被告使用管領系爭公寓之頂樓至少於原告提起 本件訴訟時，已超過20年。若系爭公寓之住戶未同意或默示 同意被告使用系爭公寓頂樓，為何長達20餘年期間，不曾有 住戶向主管機關或鄰里長，檢舉或通報被告使用如上述複丈 成果圖所與A部分建物（面積74.85方公尺）及外牆管線均屬 違建，應予拆除？可認被告抗辯系爭公寓之頂樓，各區分所 有權人有默示其使用之分管契約等語，應非不實。再者，參 以證人林雪玉即系爭公寓之住戶亦證稱：「（妳是否也兼任 當區的鄰長？） 是，做了快12年了」、「（你們那棟公寓 大部分住戶都有同意頂樓住戶增建？）有，因為對大家有利 」、「（據妳所知頂樓2 戶陽台增建這幾十年來，有無其他 住戶表達反對他們增建的意思？）沒有」、「（如何確定沒 有？）因為我沒有聽到其他住戶跟我講」等語（見本院卷二 第38-40頁）。是依證人林雪玉上開證詞，系爭公寓之頂樓 加蓋當時，其已居於系爭公寓，斯時其他住戶並未表示反對 被告使用系爭公寓頂樓。酌上各情，兼衡84年6月28日公寓
大廈管理條例制定公布前，頂樓平台由頂樓住戶分管使用， 乃當時常見之習慣，堪認系爭公寓區分所有權人迄至原告提 起本件訴訟時，逾20年來就被告使用系爭公寓頂樓，知悉甚 明，且容忍並不予干涉其使用，衡情其等實存有系爭公寓之 頂樓平台由被告以系爭增建物管理、維護與使用之共識，則 被告辯稱系爭公寓區分所有權人就系爭屋頂平台存有上開默 示分管契約，尚非無據。
⑸再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協 議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂 定之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有 物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最 高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。則於系爭公 寓全體區分所有權人同意終止或變更上開分管契約之前，不 論原告或其他住戶自不得擅自否認該分管契約之存在及效 力，而應受該分管契約之拘束。被告既因分管協議取得系爭 頂樓使用權，自得設置增建物，原告不得請求拆除。 ⒊綜上，高雄市政府地政局鳳山地政事務所109年7月9日鳳法 土字第166號複丈成果圖所與A部分建物（面積74.85方公 尺）及外牆管線，應係被告於83年搬遷後增建，系爭公寓區 分所有權人業就被告以上述A部分建物（面積74.85方公尺） 及外牆管線專有使用系爭公寓之頂樓乙節，存有默示分管契 約之合意，被告辯稱其就系爭屋頂平台有專用權，堪值信 取，原告請求被告將高雄市○○區○○路000巷00號頂樓如 附圖高雄市政府地政局鳳山地政事務所109年7月9日鳳法土 字第166號複丈成果圖所與A部分建物（面積74.85平方公 尺）及外牆管線拆除，將頂樓返還全體共有人，為無理由， 應予駁回。
㈡原告請求被告賠償精神慰撫金80萬元，有無理由？ 按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財 產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項 前段定有明文。是被害人主張其身體、健康、名譽、自由、 信用、隱私、貞操以外之其他人格法益受侵害，尚必須達情 節重大之程度，始得請求精神慰撫金。經查：原告主張因被 告系爭18之3房屋漏水，致系爭18之2 號房屋漏水自廁所擴 散至廚房、客廳，造成發黴、剝落、尿糞味充滿房屋，情況 長達15年以上云云，並未提出證據證明，是原告主張自述因 住家漏水導致焦慮、緊張及睡眠障礙等狀況，然此部分之因 果關係尚難認定。從而，原告依民法第195條第1項前段之規 定請求被告賠償精神慰撫金80萬元，即屬無據。
㈢原告主張因被告系爭18之3 號房屋積水，致原告系爭18之2 號房屋漏水受損，請求被告應將系爭18之2 號房屋回復至無 漏水之情況，有無理由？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。又按因故意或過失，不法侵害 他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方 法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害 於他人者，負賠償責任。為民法第184 條所明定。是倘行為 人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明 ，若請求人先不能舉證證明自己主張之事實為真實，則行為 人就其抗辯事實，即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦 應駁回請求人之請求，此有最高法院17年上字第917號判例 要旨可資參照。原告主張因被告應將系爭18之2 號房屋回復 至無漏水之情況，既經被告否認之，自應由原告就上開利己 之事實負舉證責任。
⒉經查：經本院函請高雄市土木技師公會鑑定原告系爭18之2 號房屋漏水是否係因為被告系爭18之3 號在3、4樓之樓地板 外牆打孔安裝頂後加蓋廁所之糞管所造成，據該公會於111 年7月25日以高雄市土技字第00000000號鑑定報告，認經鑑 定技師採取目視、紅外線熱影像儀、混凝土水分儀檢查原告 房屋的廁所上方，並未發現被告房屋廁所有給水管、排水管 、糞管或樓地板滲漏等情。因此，系爭鑑定報告書之結論， 認定：「系爭房屋頂樓加裝汙水管之作業方式是鑿開三、四 樓間之廁所共同樓地板及部分外牆，此作業會破壞被告房屋 廁所原有防水層，若未妥善修復將造成原告房屋廁所天花板 漏水，而該項滲漏水研判將造成原告房屋廁所天花板滲漏水 ，而該項漏水研判將造成原告房屋廁所內天花板及燈具、廁 所外側油漆牆面損壞。經計算原告房屋廁所內天花板及燈具 、廁所外側油漆牆面之費用為15,270元。本次鑑定經測試未 發現被告房屋廁所現存滲漏水情形，故之前所進行防水修繕 作業應已達到不漏水之狀態」等語。是依上開鑑定報告，原 告房屋廁所天花板目前既無任何漏水之情形，且本次鑑定經 測試亦未發現被告房屋廁所現存滲漏水情形。堪認原告房屋 之廁所上方並無漏水之情形，揆諸首揭舉證責任分配原則， 自應由原告承受不能舉證之不利益，故原告主張被告房屋漏 水，為不足採。
⒊從而，原告既不能證明被告房屋廁所有給水管、排水管、糞 管或樓地板滲漏等情，即難認被告有何不法侵害原告權利之 行為，則原告依侵權行為法律關係，請求被告應將系爭18之 2 號房屋回復至無漏水狀態，即無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、同條項中段、第 821條及第184條規定，請求被告將附圖高雄市政府地政局鳳 山地政事務所109年7月9日鳳法土字第166號複丈成果圖所與 A部分建物（面積74.85平方公尺）及外牆管線拆除，將頂樓 返還全體共有人，及賠償原告精神慰撫金80萬元。另請求被 告應將系爭18之2 號房屋回復至無漏水之情況，為無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日 民事第六庭 法 官 張茹棻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 23 日 書記官 黃振祐