臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第367號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 歐永泰
指定辯護人 洪千琪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第6763號），本院判決如下：
主 文
歐永泰共同販賣混合二種以上第三、四級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年肆月。另案扣案如附表編號1、2之毒品（含包裝袋），均沒收。
事 實
一、歐永泰與陳芷蕎（後述所涉販賣混合第三、四級毒品未遂罪 嫌，業經本院以110年度訴字第582號判處罪刑，臺灣高等法 院高雄分院111年度上訴字第386號駁回上訴在案，下稱另案 ）為男女朋友，2人均知悉附表編號1、2所列毒品分別為毒 品危害防制條第2條第2項第3款及第4款所定之第三級、第四 級毒品，而毒品咖啡包可任意添加種類、數量不詳之毒品與 其他物質混合而成，因此常同時混雜第三級、第四級毒品成 分，已預見所販售之咖啡包中可能混合二種以上第三、四級 毒品成分，陳芷蕎先於民國109年12月底，以其另案扣案手 機，於微信通訊軟體之朋友圈中，以「甜甜*咖啡、玫瑰花 、糖果、菸（此4者為圖案）24H」為暱稱，暗指可販賣咖啡 包、大麻、甲基安非他命及愷他命而對外求售，著手於販賣 第三、四級毒品之行為。嗣員警鄭名展執行網路巡邏時發現 上情，乃自110年4月13日前某時與陳芷蕎攀談，詢問相關毒 品咖啡包價格後，2人相約同年月14日在高雄市○○區○○○路00 00號見面，由鄭名展以每包新臺幣（下同）250元之價格向 陳芷蕎購買50包毒品咖啡包（總價12,500元），陳芷蕎因身 上無毒品咖啡包可供交貨，復無管道可購得，乃央求歐永泰 為之找尋毒品來源，歐永泰已知陳芷蕎係欲購入毒品咖啡包 後用以販售，竟仍意圖營利，與陳芷蕎共同基於縱所販賣之 咖啡包中已混合二種以上第三、四級毒品，仍不違背其等本 意之不確定犯意聯絡，由歐永泰出面向綽號「阿汝」之真實 姓名、年籍不詳成年人以10,000元代價購得附表編號1、2之 咖啡包共50包，「阿汝」並慮及與歐永泰之交情而同意先將 咖啡包交予陳芷蕎，待陳芷蕎順利售出後再行支付價金，歐
永泰復於同年月13日22時50分許，駕車搭載陳芷蕎前往高雄 市楠梓區之某不詳地點與「阿汝」見面，「阿汝」在車上交 付附表編號1、2之咖啡包（當中第三級毒品純質淨重合計為 6.97公克）予陳芷蕎後，陳芷蕎見有2種不同外包裝之咖啡 包，為確認品質乃拆取附表編號1之其中1包咖啡包施用，確 認為買家欲購買之物後，「阿汝」即下車離去，歐永泰再驅 車搭載陳芷蕎前往高雄市○○區○○○路0000號之交易地點，讓 陳芷蕎下車後即先行離去，陳芷蕎與鄭名展於同年月14日0 時46分許見面交易，鄭名展即表明身分當場查獲陳芷蕎，因 鄭名展並無買受真意而未遂，並扣得附表編號1、2之物。嗣 陳芷蕎於110年11月間向臺灣高雄地方檢察署告發歐永泰， 始查獲上情。
二、案經陳芷蕎告發及屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、檢察官雖未核發證人保護書，但就陳芷蕎之真實姓名認有保 密身分必要，而依證人保護法第11條第1項規定以代號為之 ，有高雄地檢署111年6月16日回函可按（見本院卷第37頁） ，惟被告歐永泰既有參與事實欄所述毒品交易經過（此部分 認定詳後述），以起訴書對犯罪事實之描述內容，被告顯已 知悉起訴書所指A1為何人，被告於本案審理過程中更已知悉 起訴書所指A1即為陳芷蕎，應認陳芷蕎之真實姓名已無再行 保密之必要，本判決即不再以A1代稱，但陳芷蕎相關身分資 料及住居所等仍予保密，先予敘明。
二、按誘捕偵查，依行為人原有無犯罪之意思，可分為犯意誘發 型之誘捕偵查（實務稱「陷害教唆」），及機會提供型之誘 捕偵查（實務稱「釣魚偵查」）。前者係指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而 予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為 者而言，此種誘捕偵查因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，係以不正當手 段入人於罪，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之 維護並無意義，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原 則所取得之證據資料，固不具有證據能力。但後者係指警方 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式即「 釣魚」之偵查技巧，佯與之為對合行為，強化其犯意或提供 機會使其實施犯罪，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦 者而言，此種誘捕行為倘其方式及強度並未對行為人造成過
當之壓力或誘因而促使其犯罪，亦無其他違反法定程序情事 ，則純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人於罪之教唆犯意 ，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，因此蒐集之 證據自得容許作為證據使用。被告之辯護人雖為之辯護稱： 陳芷蕎是警方釣魚之對象，依照陳芷蕎自己供述，她其實無 貨可交，也不打算販毒了，員警卻未放棄釣魚，一直糾纏陳 芷蕎，陳芷蕎又起貪念想賺一筆，才吵著要被告替她找貨源 ，顯見陳芷蕎之犯意是遭警方挑起，已有陷害教唆之情，且 若將陳芷蕎視為警方偵辦手足之延伸，被告當然也符合陷害 教唆之情云云。然查：
㈠、證人陳芷蕎於本院審理時證稱：事實欄所載的微信暱稱是我 在使用，這個暱稱任何人都看得到，這些圖案的意思就是可 以跟我買咖啡包、大麻、甲基安非他命跟愷他命，但要先等 我調貨，因為我手上沒東西可以賣。我大約是109年12月底 改成這個暱稱，因為我當時不想做酒店的工作，所以想要看 看能不能這樣賺錢。微信上暱稱「少婦殺手」、「鹽埕遜」 之人大概就是110年4月初左右開始和我接觸，我在他的朋友 圈上面寫「正點的來了」、「預定好多喔」都是誇大之詞， 想要吸引別人注意，如果真的有人跟我要，我再去找貨。後 來我們開始對話後我雖然問他「你需要什麼」，但我當時還 沒預期他會跟我要毒品，因為有時也會有人問我酒店的事情 ，所以我就是詢問他要幹嘛，但他回我「價格甜一點」，我 也回他「多幾次價格就會便宜點」，我當時就已經理解他是 要跟我買毒品，對方講到的「膠原蛋白」我也知道是咖啡包 ，但當時還沒確定要購買多少包，是後來他說要「半」，才 確定是50包，而我們在對話中沒有講到我要幫他試貨這件事 ，是因為我和對方之前只有講到1種毒品，但我拿到咖啡包 時卻發現有2種毒品，其中1種是我之前沒有給對方看過的， 我才自己幫對方試一下看到底是不是他要的毒品等語（本院 卷第175至183頁、第191至194頁）。㈡、證人即實際誘捕陳芷蕎之員警鄭名展於本院審理時證稱：我 所提供的對話紀錄擷圖，都是我用我同事的手機和陳芷蕎所 為的對話，和我對話的人從頭到尾都是女生，她在微信所使 用事實欄所載暱稱，是只要跟她有好友關係，就可以在好友 圈看到，我是在自己的好友圈看到這個暱稱後就去加她好友 。雖然微信無法顯示日期，但我從4月1日開始跟陳芷蕎接觸 ，當時因為正值墾丁有活動，就有跟陳芷蕎約過1次交易， 但陳芷蕎說調不到貨，我們不知道她何時可以拿到貨，又趕 著要下去墾丁，所以那次就沒有交易。我和陳芷蕎的對話中
，我一開始是先跟她確認她所在的地區會不會太遠，後來她 就問我「你需要什麼」就是在問我要什麼毒品，因為她的暱 稱已經有講到毒品種類，至於有擴音符號以及下方文字部分 ，這是微信之特殊功能，只要我們播放她的錄音內容，系統 會自動幫我們轉成文字。對話紀錄中有顯示時間是「昨天」 的，就是4月13日，本次的交易是陳芷蕎跟我們說他現在有 ，但是這部分的紀錄不確定是時間太久還是陳芷蕎有刪除， 我要擷圖時已經找不到了，法院卷第121頁以前的紀錄，都 是4月1日那次相約交易的紀錄，那次交易未成功後一直到4 月13日本次交易之間的對話已經找不到。但就算是這樣，因 為陳芷蕎後來還是有在朋友圈使用事實欄所載的暱稱，並留 言說要拿東西等散布要販賣咖啡包的訊息，我才會覺得她可 能又有了。我並沒有特別跟陳芷蕎說要買什麼內容物的咖啡 包，就看當時流行什麼外包裝，後來確定她有拿到貨後，她 自己說因為原本要給我們的包裝已經沒有了，另外拿不一樣 的包裝，她怕我們會覺得品質不好所以先幫我們試，試完後 也有跟我說「我幫你試過了，品質還不錯」，跟我保證品質 是好的等語（本院卷第201至210頁）。
㈢、綜合陳芷蕎及鄭名展前開證述可知，陳芷蕎早於鄭名展開始 與之接觸前之109年底，即已開始使用事實欄所載微信暱稱 ，在公開之朋友圈內向不特定之人表明其可以販售咖啡包等 毒品，雖然其手上並無現貨可立即交付，但若有人下訂後其 仍會找尋貨源。此節與鄭名展所擷取之其與陳芷蕎自4月1日 起之微信對話紀錄中，陳芷蕎確有多次在朋友圈內以事實欄 所載暱稱，張貼「正點的來了」、「你們愛的來了，這次的 很好喔」、「看這次多誇張，預定好多喔」、「啥叫品質保 證，別再品牌迷思了好嗎…讓你飛到外太空…」、「今日協助 調貨，請儘早」等文字，復於鄭名展向其詢問所在處所後， 即主動詢問鄭名展「你需要什麼」，又於鄭名展反問「你有 什麼」後，答稱「這次的不是品牌，但是自己施工」，更於 鄭名展稱「價格甜一點」後，向其稱「我這邊價錢只有1米 的，我們見面是作品質保證，不是作價格保證，要價格便宜 點的話，你就等我們多幾次價格就會甜」等語，有各該擷取 照片在卷（見本院卷第95至121頁），初已難認陳芷蕎原即 無販賣毒品咖啡包之犯罪意思，係受鄭名展引誘後始萌生犯 意。至鄭名展自4月1日起與陳芷蕎接觸後，該次固未完成交 易，惟陳芷蕎之後仍有持續在微信朋友圈以事實欄所載暱稱 貼文之舉，並於鄭名展於4月13日詢問「你要給我1；多少」 、「如果我拿半多少」等語後，並無明確拒絕或表示已經沒 有在販賣毒品咖啡包等情，亦有各該擷取照片在卷（見本院
卷第123至139頁），佐以陳芷蕎於該次對話後，即委由被告 找尋50包之毒品咖啡包來源（此部分認定理由詳後述），復 於取得咖啡包後因有不同之外包裝，擔憂品質有問題而無法 符合買方需求，主動為鄭名展試貨，足徵陳芷蕎除持續以其 暱稱散發可販賣毒品之訊息外，對於其交易之信譽更極度重 視，除委請被告找尋毒品來源外，更親自為買方試貨，顯與 受迫或在不情願情形下進行交易者有異，可認陳芷蕎本次原 即有犯罪意思，非於受鄭名展之引誘或教唆後始萌生犯意。 且綜觀陳芷蕎與鄭名展本次交易之對話過程，未見鄭名展有 何不當利誘或施壓而造成過當之壓力或誘因促使陳芷蕎同意 交易毒品之情事，亦無其他違反法定程序情事，當可認屬合 法之釣魚偵查，不因鄭名展未能完整擷取其本次與陳芷蕎對 話之全部內容而有異，遑論陳芷蕎於其自身被訴販賣本次毒 品未遂之案件審理中，始終未曾為此項辯解，業經本院調取 高雄高分院111年度上訴字第386號全卷（電子卷）查對無訛 ，更徵陳芷蕎始終有販賣毒品咖啡包之犯罪意思無疑。㈣、末鄭名展並非直接向被告購買咖啡包，復未曾與被告有任何 直接接觸，且陳芷蕎並非鄭名展之線民，卷內亦無任何事證 足供認定鄭名展係利用陳芷蕎與被告接觸，意在釣出被告參 與販賣行為後加以逮捕，此由陳芷蕎於110年4月14日交易時 當場遭警查獲逮捕後，遲至同年11月1日因陳芷蕎主動向臺 灣高雄地方檢察署告發被告，經檢察署發交枋寮分局後，始 對被告啟動相關偵查作為，有相關筆錄可證，鄭名展前亦已 證稱與其交易接觸之對象始終為女性，即可知鄭名展與陳芷 蕎交易期間，始終不知有被告之存在，陳芷蕎自非員警手足 之延伸，無從認定員警利用陳芷蕎引誘或教唆被告犯罪，被 告始因而萌生犯意，故無論被告是否因陳芷蕎苦苦哀求、持 續糾纏而不堪其擾，抑或見有利可圖始同意為之找尋毒品來 源，此均與公權力直接或間接之陷害教唆有異。況被告於陳 芷蕎取得毒品咖啡包經過之介入程度甚深，不但駕車搭載陳 芷蕎前往拿取毒品及前往交易地點，並代陳芷蕎向藥頭詢問 相關價格，更讓藥頭同意先將價值高達10,000元之毒品咖啡 包，交由不認識之陳芷蕎持以販賣，順利售出後再收取價金 ，被告復有從中獲利之明確意圖（此部分之認定均詳後述） ，凡此均足以認定被告並非自始無犯罪故意之人可比，同無 從認被告或陳芷蕎遭陷害教唆，員警所取得之相關證據，當 有證據能力，辯護人上開辯護意旨自無可採。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第5 至60頁、第153至154頁），本院審酌上開陳述作成時之情況
，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據 能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承於事實欄所載時間與陳芷蕎為男女朋友，並 有應陳芷蕎之請求，知悉陳芷蕎欲販賣毒品咖啡包後，為之 找尋毒品咖啡包之藥頭「阿汝」，復帶同陳芷蕎前去向「阿 汝」拿取附表編號1、2所示另案扣案之毒品咖啡包，再帶同 陳芷蕎前去與員警佯裝之購毒者交易，陳芷蕎抵達交易地點 後，被告即先行離去，然陳芷蕎因係遭警方釣魚而未能順利 完成交易。嗣後於110年6月8日至25日間，被告持續向陳芷 蕎追討10,000元，經陳芷蕎分2次各交付5,000元予被告後， 被告於不詳時間在右昌某醫院旁之巷子將現金交給「阿汝」 等事實，惟矢口否認有何共同販賣混合二種以上第三、四級 毒品未遂犯行，辯稱：販賣毒品的人是陳芷蕎，她的微信暱 稱都是她在用，我沒有在用，我是因為陳芷蕎一直盧我，盧 到我們都吵架了，我只好幫她問，我找到「阿汝」時也不知 道他到底有沒有咖啡包，所以我只介紹陳芷蕎跟「阿汝」認 識，就讓他們自己去談，我也跟陳芷蕎說如果「阿汝」沒有 咖啡包就沒辦法了，所有交易的條件和標的都是陳芷蕎自己 跟「阿汝」談的，購買咖啡包的成本是陳芷蕎自己出，賣出 後的獲利也是她拿走，我沒有獲得任何利益或報酬，因為我 沒有要跟她一起賣。當時我雖然知道陳芷蕎是要跟「阿汝」 買毒品咖啡包後拿去賣，但我並不知道陳芷蕎買的毒品咖啡 包內有何成分。至於我之後會跟陳芷蕎要錢，是因為「阿汝 」有在向我要錢，我是一直到這時才知道陳芷蕎沒給錢，我 不知道陳芷蕎和「阿汝」是怎麼講的可以講到陳芷蕎先不用 付錢，但我沒有跟「阿汝」約定說我要幫他把錢收回來，因 為我不可能幫陳芷蕎出這筆錢，我才去找她要。我與陳芷蕎 沒有任何犯意聯絡，我也沒有參與任何販賣之構成要件行為 ，我最多只構成幫助販賣未遂，而且應該以最輕的毒品成分 來論罪云云。然查：
㈠、上揭被告坦承之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時 坦認在卷（見警卷第2至3頁、偵卷第69至70頁、本院卷第57 至58頁、第226頁），核與陳芷蕎於偵訊及本院審理時之證 述（見偵卷第53至56頁、第97至99頁、本院卷第155至157頁 、第160至161頁、第168至169頁、第183至184頁）相符，並 有陳芷蕎另案遭查扣之毒品照片、現場照片、內政部警政署 刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學濫用藥物檢驗報告、枋寮
分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與陳芷蕎之對話 紀錄、錄音譯文、陳芷蕎使用微信刊登之內容及與鄭名展之 對話紀錄擷取照片等（見警卷第14至16頁、第20至22頁、第 31至35頁、第59至66頁、本院卷第95至139頁）在卷可稽， 陳芷蕎所涉販賣混合第三、四級毒品未遂之另案犯行部分， 同經本院調取臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第386號 全卷查對無誤，此部分事實首堪認定。
㈡、被告固否認與陳芷蕎有共同販賣毒品咖啡包之犯意聯絡與行 為分擔，惟：
1、現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之 犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所 參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品 而言，舉凡看貨、議價、洽定交易數量、時地、收款、交貨 等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，固無疑問 。又目前毒品交易實務上，欲對外販售之人未隨時囤積現貨 ，而係待他人提出購毒要約後始行找尋貨源，購入後即轉手 販賣獲利，甚至因手中無足夠現金先向貨源購買，而採用先 向貨源拿取毒品，伺順利售出後再行支付價金之交易方式甚 為常見，因此販賣毒品者常有同時與毒品上、下游接觸之情 況，故對於販賣毒品構成要件行為之解釋，不應侷限於與買 方接觸之相關行為，凡為達成順利售出毒品以獲取利益之一 切必要行為，包含向上游獲取毒品之議價、看貨、交款、收 貨等行為，均應屬於販賣毒品之部分行為。是如行為人主觀 上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人向毒品來源 洽購毒品、議價、交款、收貨，或（及）為他人與買方看貨 、議價、送貨、收款等行為，均係分擔實行犯罪行為，無論 是否基於幫助販賣之意思，或是否自他人處獲取報酬或好處 ，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之 幫助犯。
2、證人陳芷蕎於偵訊及本院審理時證稱：本案發生時我與被告 是男女朋友，事實欄所載的微信暱稱是我在使用，我用這個 暱稱貼文以及和暱稱「少婦殺手」、「鹽埕遜」之人所為之 對話內容，被告都知道，因為我跟對方說「我這邊價錢只有 1米的」這些話都是被告跟我說要怎麼回覆對方，我照著講 ，這不是我平常會講的話，因為我當時手頭上沒貨，我也沒 有認識的來源可以提供，我就請被告幫我問別人價格多少以 及有沒有貨，我沒有跟被告說需要什麼特定的咖啡包，就請
被告去問藥頭那裡有什麼咖啡包，但我沒跟被告講好要用多 少錢跟藥頭買，就讓被告自己去跟藥頭講，我只記得被告有 跟我說要賣12,500元，以及中間有差額，但應該沒有說是用 多少錢跟藥頭買。後來被告就在4月13日開車載我去找藥頭 拿毒品咖啡包，藥頭上車後直接在車上把50包咖啡包交給我 ，我清點完數量無誤後，藥頭才在中華路下車，在車上時我 都沒有跟藥頭講到話，都是被告在跟他講，當下沒有談到總 共要給藥頭多少錢，以及被告可以從中獲取任何好處，但有 講賣出毒品後所有拿到的錢都要交給被告處理，我只記得藥 頭下車時，被告直接跟他說「等拿到錢再跟他聯絡」，我也 不知道他們是怎麼講的講到可以等我賣出咖啡包後再給錢。 之後被告就載我去三多四路那裡交易，被告當時也知道我是 要去交易毒品，雖然我因為被警察抓了沒有收到錢，但被告 後來還是有跟我要要給毒品上手的錢，我才分2次給他10,00 0元等語（見偵卷第97、99頁、本院卷第155至163頁、第168 頁、第172至173頁、第183至193頁）。 3、被告於警詢、偵訊及本院審理時，已供稱：我警詢、偵訊時 所述都是出於自由意志，陳芷蕎請我幫她找毒品來源時，我 知道她是要買毒品咖啡包來賣，我就去幫她找「阿汝」並帶 她去和「阿汝」見面，陳芷蕎和「阿汝」原本不認識，是「 阿汝」說陳芷蕎是我女朋友，他相信我所以讓我先欠著，錢 之後再給，所以這次毒品交易的方式就是「阿汝」先把毒品 咖啡包給陳芷蕎，陳芷蕎把咖啡包賣出後將賣得的錢給我， 我再給「阿汝」或看我如何處理等語（見警卷第4頁、偵卷 第69至70頁、本院卷第57至58頁、第229至230頁），此節恰 與陳芷蕎所證被告清楚知悉其係欲購入毒品咖啡包後另行販 售，仍代為向上游接洽購毒事宜，復與其一同前往與上游見 面、拿取毒品，過程中均由被告與上游洽談相關條件，最終 達成上游先交付毒品，待陳芷蕎順利售出再行支付價金之交 易條件等內容相符，除可認陳芷蕎所述非虛構事實以誣陷被 告，僅欲獲取減刑之利益外，亦可見被告確有積極與藥頭「 阿汝」磋商購毒事宜，「阿汝」則係因熟識之被告出面洽談 之緣故，始同意先將價值高達10,000元之毒品咖啡包，交由 不認識之陳芷蕎持以販賣，待順利售出後再收取價金，堪認 被告非僅止於單純介紹「阿汝」與陳芷蕎認識，之後關於陳 芷蕎欲購買之毒品種類、購入成本、預定販售價格、款項給 付方式等項之討論即全未參與。
4、再者，陳芷蕎已清楚證稱被告有稱要賣12,500元，賣出後拿 到的錢都要交給被告處理乙節，與鄭名展於本院證稱本次約 定之交易價量就是50包、每包250元，合計12,500元乙節（
見本院卷第206頁）相符，堪認被告知悉陳芷蕎與購毒者達 成之交易價格即為12,500元，而被告於陳芷蕎取得毒品之過 程中既有積極介入與「阿汝」商討交易條件，嗣後即便陳芷 蕎未能順利售出獲得價金，被告仍積極向陳芷蕎追討10,000 元以避免損失，已認定如前，益徵被告有欲藉買入、賣出間 之價差，從中獲利之意圖，被告顯係以自己犯罪之意思，與 陳芷蕎共同分擔使扣案毒品得以順利售出獲利之一切必要行 為，當係以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件之行為，應負 正犯之責，被告前揭辯解，尚無可採。
5、末被告於偵訊時已坦承犯行（見偵卷第71頁），雖被告於本 院審理時辯稱其不記得當時為何會這樣說，可能是受到檢察 官誤導，其也不了解檢察官在問什麼云云（見本院卷第231 至232頁），然被告已坦承筆錄中記載其「承認」後方之簽 名確為其本人所簽（見本院卷第231頁），復經本院勘驗偵 訊錄音錄影，被告經檢察官詢問「是否承認毒品危害防制條 例第4條第6項、第9條第3項販賣混合二種以上第三級毒品未 遂罪」後，確有二度向檢察官表明「承認」，未見被告有遲 疑、猶豫或不明瞭檢察官詢問內容而發問等舉動，有本院勘 驗筆錄在卷（見本院卷第233頁），顯見被告於偵查中坦承 犯行係出於其自由意志所為，未受不正方法影響。至其係出 於何種動機而自白，亦與自白之任意性無涉，故被告此部分 所辯，亦非可採。
㈢、被告固又辯稱其不知咖啡包內毒品成分，除不得以混合毒品 加重外，應該以最輕的毒品成分論以第四級毒品罪云云。然 ：
1、109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之毒品危害 防制條例第9條第3項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒 品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該 條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險 性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之 擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有 混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法 分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人只須具故意 或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足 （最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照）。 2、查被告於本院供稱：我有施用過毒品咖啡包，我知道咖啡包 內要裝什麼都可以自己添加，當時陳芷蕎只有叫我幫她找毒 咖啡，我也沒有特別問「阿汝」有什麼毒咖啡包或裡面有什 麼內容物，更不知道「阿汝」最後交給陳芷蕎的咖啡包內有
什麼毒品成分等語（見本院卷第232至233頁），確與陳芷蕎 所證相合，可見被告對於混合毒品型態日益繁多，常見將各 種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包 等型態，包裝混合而成新興毒品之社會情況當知悉而可預見 所販售咖啡包內有混合多種毒品成分之可能性，卻不在意陳 芷蕎所販賣之咖啡包內所含毒品成分與種類，自有縱與陳芷 蕎所共同販賣之咖啡包中已混合二種以上同級或不同級毒品 ，亦容任發生而不違背其本意之不確定犯意，堪以認定，上 揭辯解同無可採。
㈣、販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內 心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料加以認定外 ，尚非不得參酌各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性 觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。查被告固否認其 有自本次交易中獲利之事實，然前已認定被告有欲藉買入、 賣出間之價差，從中獲利之意圖，與陳芷蕎有無順利售出並 獲取價金並無關涉，被告有獲利意圖甚為明確，自合於販賣 之要件。
㈤、末起訴書固記載「陳芷蕎完成上開網路出售約定後，歐永泰 就…搭載陳芷蕎至高雄市楠梓區某不詳處所，與…『阿汝』之人 ，約定價金為1萬元，等陳芷蕎將本次交易購得的毒品毒咖 啡包50包賣出後再給付價金，購買含有上開成分之毒品毒咖 啡包50包。於購得上開毒品毒咖啡後，歐永泰遂再…前往高 雄市○○區○○○路00○0號，於110年4月14日0時46分許，由陳芷 蕎下車見面交易上開網路約定出售之毒品毒咖啡包」等語， 似認被告先牽線讓陳芷蕎順利向「阿汝」購得毒品咖啡包後 ，又與陳芷蕎共同將該毒品出售予員警佯裝之購毒者。換言 之，被告除與陳芷蕎共同販賣毒品外，又同時居間媒介陳芷 蕎與「阿汝」取得與販賣毒品。但公訴檢察官已陳明：被告 牽線讓陳芷蕎向「阿汝」購買毒品，及與陳芷蕎共同將毒品 售出之事實，均為被告與陳芷蕎共同販賣毒品之部分行為分 擔，不認為被告應另想像競合犯販賣毒品既遂罪嫌，有檢察 官補充理由書可按（見本院卷第87頁），堪認無論被告是否 有與「阿汝」共同販賣毒品之意，此部分犯行均不在起訴範 圍內，而販賣毒品者向毒品上游獲取毒品之行為，既可包含 於一連串販賣毒品之必要行為內，在卷內並無其他積極事證 （如「阿汝」之證述或被告與「阿汝」間之通訊監察譯文、 通訊軟體對話內容等）可認定被告確有居間媒介「阿汝」將 毒品販賣予陳芷蕎，或與「阿汝」有共同販賣之犯行，並自 「阿汝」處受有何報酬或利益之情，即不應將犯罪事實遽行 擴張至被告與「阿汝」共同販賣毒品之犯行，此部分犯嫌即
不在本院審理範圍，併予敘明。
㈥、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠、刑事偵查技術上所謂之釣魚偵查，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，並無實際買受之真意 ，且係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。被告與陳芷蕎共同販 賣毒品咖啡包之犯行，係遭員警合法釣魚偵查而查獲，已詳 述如前，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第4條第6項、第3項、第4項之販賣混合二種以上第三、四 級毒品未遂罪。被告與陳芷蕎共同販賣未遂前持有附表編號 1、2合計第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為 其後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳芷蕎 就事實欄所載犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈡、刑之加重、減輕事由
1、犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例 第9條第3項定有明文。立法說明並指出：本項係屬分則之加 重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同 級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分 之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級 毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別 者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一。故被告本案所犯販賣混合二種以上 第三、四級毒品未遂犯行，即應依最高級別之販賣第三級毒 品法定刑，並加重其刑。
2、被告所犯販賣混合二種以上第三、四級毒品未遂罪，已著手 於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
3、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明文，且於第9條第 3項之情形亦有適用。而本項之立法目的既在鼓勵犯罪行為 人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收 防制毒品危害、使案件儘速確定之效，則有無自白即應視行 為人對於犯罪事實全部或主要部分有無承認且為應負刑事責 任之陳述而定。其中犯罪事實之全部固無疑問，但是否有就 「主要部分」承認，仍須視被告未交代之犯罪事實部分究係 歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差 ，甚或因不諳法律而異其效果。倘被告顯係為遮掩犯罪真相
，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白。 就毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他 人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實 ，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，抑或僅 坦承幫助販賣而未就販賣之犯意聯絡、營利意圖等供認不諱 ，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規 定之適用。查被告於本院審理期間固有坦承知悉陳芷蕎欲購 入毒品咖啡包後販售，並介紹陳芷蕎與「阿汝」認識，由「 阿汝」同意先交付毒品予陳芷蕎，待陳芷蕎售出後再行給付 價金，被告於陳芷蕎取得毒品後亦搭載陳芷蕎前往交易地點 ，暨嗣後有向陳芷蕎收取價金10,000元等事實，但均矢口否 認欲與陳芷蕎一同販賣及有與「阿汝」商議交易條件，更否 認有從中獲利之事實。審諸被告於偵查中已坦認當初「阿汝 」係看在被告面子上，才同意先給毒品，嗣後再收取價金， 因此陳芷蕎要把賣毒品的錢給被告等節，均已認定如前，被 告卻於本院審理期間一再以「這是我自己事後這樣想的，我 一開始都不知道為何陳芷蕎可以不用給錢」、「我忘記我當 時為何會這樣回答，我對於檢察官的問題不是很清楚」等詞 回應（見本院卷第57至58頁、第230至231頁），經本院再次 確認後仍表示不願坦承犯行（見本院卷第232頁），顯見被 告對於其未坦認之事實，係避重就輕、刻意歪曲，意在遮掩 犯罪真相、圖謀減輕罪責，難認其有被剝奪自白之機會，故 其既未於審判中自白，當無前開條文之適用。
4、被告於警詢及本院審理時，均供稱：我只知道毒品上游綽號 叫「阿汝」，不知道本名，我都是用手機的FACETIME與他聯 絡，但該手機已被另案扣押，我不知道是哪個案子，我不知 道他住哪裡，也沒有他的電話，無法提供我跟他的對話及他 的FACETIME帳號等語（見警卷第3頁、本院卷第58、60、222 頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 5、末被告及辯護人未主張本案有刑法第59條之適用，而被告就 事實欄所載犯行已得依刑法第25條第2項之規定減輕其刑， 減輕後之法定最低度刑客觀上已無何情輕法重，足以引起一 般同情之可堪憫恕情形，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重，當無該條文之適用。 6、被告就上述犯行，有混合2種以上毒品之加重事由及未遂之 減輕事由，應先加後減之。
㈢、爰審酌被告知悉混合2種以上不同級毒品之咖啡包施用後容易 成癮，對人體危害甚大，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，貪圖不法利益，為事實欄所載販賣未遂犯行，助長毒
品氾濫，且所販賣之咖啡包中分別混合如附表各編號之第三 、四級毒品，當中第三級毒品純質淨重合計達6.97公克，販 賣之數量亦多達50包，價金達12,500元，對國民健康及社會 秩序之危害非輕。又本次販賣雖係由陳芷蕎上網招攬並出面 交易，但被告亦分擔與「阿汝」商議購毒條件，及搭載陳芷 蕎前往向「阿汝」拿取毒品後，又搭載陳芷蕎前往交易地點 之行為，所為俱屬能使陳芷蕎順利取得毒品以販售獲利之關 鍵行為，嗣後更有積極向陳芷蕎追討價金以避免損失之舉， 參與程度、惡性及對社會秩序之危害均不低於陳芷蕎，應參 酌陳芷蕎另案之刑度，據為量刑審酌標準之一。另被告除於 108年間因毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以109年度簡字第 42號判決處有期徒刑2月、3月，定應執行有期徒刑4月確定 ，於109年11月12日易科罰金執行完畢外（檢察官未就被告 構成累犯之事實具體指出證明方法，無從論以累犯），尚有 違反毒品危害防制條例（不含上述之毒品案件）等前科，均 有其前科紀錄在卷，足認素行非佳。又被告固於偵查中一度 坦承犯行，但於審理時又矢口否認犯行，應併予審酌其坦承 犯行之時間、詳簡、是否始終坦承等所顯示之悔過意思，及 助益犯罪事實之釐清與訴訟資源節約之效果而據為犯後態度 之審酌標準，適當反應於宣告刑上。惟念及尚無證據證明被