臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重勞上更一字第2號
上 訴 人 張明松
訴訟代理人 林石猛律師
張宗琦律師
李衣婷律師
被 上訴 人 輔英科技大學附設醫院
法定代理人 鄭紹宇
訴訟代理人 戴慕蘭律師
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國106年5月
3日臺灣屏東地方法院104年度重勞訴字第3號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年8月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾捌萬陸仟肆佰零壹元，及自民國一百零四年十二月一日起至一百零五年十二月三十一日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣參拾玖萬玖仟柒佰貳拾伍元，併各自次月一日起，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
被上訴人之法定代理人原為趙家鼎，嗣袁本治於民國111年8 月1日變更為鄭紹宇，並具狀聲明承受訴訟，有醫療機構開 業執照在卷可稽，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊自民國85年11月1日與被上訴人訂有勞動契 約，受僱擔任外科主治醫師（下稱原系爭契約），雙方合意 適用勞動基準法（下稱勞基法），自98年1月1日起受委任兼 任被上訴人院長，伊擔任主治醫師之原系爭契約仍繼續存在 ，加上院長主管加給新臺幣（下同）6萬元，合計每月薪資 為58萬元。後因輔英科技大學（下稱輔英科大）於104年11 月1日改派校長，伊即隨之當然辭去院長職務，該委任關係 雖已結束，惟原系爭契約仍繼續存在。詎被上訴人竟於翌日 （11月2日）未按「輔英科技大學附設醫院人事管理辦法」 （下稱人事管理辦法）及「輔英科技大學附設醫院員工獎懲
作業要點」（下稱員工獎懲要點）規定，未經人事評議委員 會（下稱人評會）決議，逕派人事主任等告知伊已遭解僱， 旋要求伊離開辦公室。其雖於同年11月2日當晚7時及同年月 27日召開二次臨時人評會加以追認，以伊違反勞基法及人事 管理辦法規定，且情節重大為由逕予免職。惟該會議人員組 成與出席人數均不合規定，且伊亦無所指事由，此追認之免 職決議，亦不生效力，故伊與被上訴人之原系爭契約之勞動 法律關係仍存在，自得請求被上訴人給付自104年11月2日起 至106年2月28日止主治醫師之薪資每月52萬元等。爰求為命 被上訴人給付502,667元，及自104年12月1日起至106年2月2 8日止，按月於每月末日給付52萬元，及各自次月1日起算法 定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：原系爭契約無勞基法適用之合意，上訴人於 98年1月1日改受輔英科大聘為伊院長時，原契約關係因而終 止，故伊於104年11月2日終止上訴人之院長職務時，兩造間 已無任何契約關係存在。縱認上訴人之原系爭契約關係仍存 在，其主治醫師之月薪僅為20萬元，何況主管機關行政院勞 動部（前勞工委員會）前已公告將醫師排除於勞基法之適用 範圍，依民法第488條第2項規定，伊亦得隨時終止原系爭契 約。又上訴人擔任院長期間簽准伊與訴外人美商MGB、康雋 國際生物科技股份有限公司（下稱康雋公司）之產學合約書 ，違反專科以上學校產學合作辦法及伊產學合作管理辦法之 相關人員利益迴避規定，又未備簽呈送輔英科大校長事後核 定，使被上訴人醫研部淪為康雋公司之生財工具，造成嚴重 損失，自屬違反工作規則情節重大，故伊於經人評會決議後 ，依勞基法第12條第1項第4款規定對上訴人終止契約，於法 有據等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部份廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人502,667元，並自104年12月1日起至105 年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人52萬元，及各自 次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人 其餘敗訴部分，未據上訴人聲明不服，已告確定）。被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於85年9月17日第一次簽訂服務契約，期間從85年11月1 日起至87年10月31日止，嗣於87年8月27日再簽訂服務契約 ，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從87年11月1日起至8 9年10月31日止，復於89年10月1日再簽訂服務契約，載明聘 僱上訴人擔任外科主任，期間從89年11月1日起至91年10月3
1日止。
㈡輔英科大於97年12月14日出具聘函聘請上訴人為被上訴人院 長，聘期自98年1月1日起。
㈢上訴人另外於100年7月15日代理被上訴人與自己簽立聘任契 約書，擔任主治醫師職務，期間自100年8月1日起至103年7 月31日止，並於101年7月10日代理被上訴人與自己簽立聘任 契約書，擔任院長職務，期間自101年8月1日起至104年7月3 1日止。
㈣上訴人持有張克難負責醫師名義於104年7月13日發給上訴人 擔任被上訴人主治醫師之聘書，聘期自104年7月13日開始， 背面有聘僱契約條款。
㈤上訴人擔任被上訴人院長至104年11月1日止。 ㈥被上訴人於104年11月2日以上訴人違反聘任契約及相關工作 規則情節重大終止聘任，並自同日生效。
㈦上訴人96年7月至12月含績效獎金之平均薪資為399,725元。五、本件爭點：
㈠上訴人是否有受聘擔任被上訴人主治醫師？如有受聘，期間 為何？受聘期間兩造的法律關係係僱傭或委任？被上訴人於 104年11月2日終止聘任是否合法？
㈡上訴人依民法第487條、101年7月10日院長聘任契約書第3條 、100年7月15日主治醫師聘任契約書第4條、104年7月13日 聘書背面第2條，請求被上訴人給付502,667元及自104年12 月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人52 萬元，暨各自次月一日起算之法定遲延利息，有無理由？六、經查：
㈠上訴人是否有受聘擔任被上訴人主治醫師？如有受聘，期間 為何？受聘期間兩造的法律關係係僱傭或委任？被上訴人於 104年11月2日終止聘任是否合法？
⒈本件兩造於85年9月17日第一次簽訂服務契約，期間從85年11 月1日起至87年10月31日止，嗣於87年8月27日再簽訂服務契 約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從87年11月1日起 至89年10月31日止，復於89年10月1日再簽訂服務契約，載 明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從89年11月1日起至91年1 0月31日止。嗣於97年12月14日輔英科大出具聘函聘請上訴 人為被上訴人院長，聘期自98年1月1日起。後上訴人於100 年7月15日代理被上訴人與自己簽立聘任契約書，擔任主治 醫師職務，期間自100年8月1日起至103年7月31日止，並於1 01年7月10日代理被上訴人與自己簽立聘任契約書，擔任院 長職務，期間自101年8月1日起至104年7月31日止，上訴人 並持有張克難負責醫師名義於104年7月13日發給上訴人擔任
被上訴人主治醫師之聘書，聘期自104年7月13日開始等節， 為兩造所不爭執（見本院卷二第216頁至217頁），並有服務 契約書3份、輔英科大聘函、被上訴人聘任契約書2份在卷可 稽（見本院前審卷一第96頁至第98頁、本院卷一第171頁至 第172頁、第369頁至第373頁），自堪信為真實。 ⒉按禁止雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106條前段規 定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之法律行為。禁止雙 方代理之規定，既非為保護公益所設，自非強行規定，如有 違反，其法律行為並非當然無效，經本人事後承認，仍生效 力。查兩造於85年9月17日第一次簽訂服務契約，期間從85 年11月1日起至87年10月31日止，嗣於87年8月27日再簽訂服 務契約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從87年11月1 日起至89年10月31日止，復於89年10月1日再簽訂服務契約 ，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從89年11月1日起至9 1年10月31日止，其後迄98年1月1日上訴人被聘為被上訴人 院長前，兩造雖未簽訂書面契約，惟上訴人事實上均有持續 在被上訴人執行醫師執務，此為被上訴人所不爭執（見本院 前審卷二第70頁），雖兩造另不爭執上訴人自97年1月1日起 有擔任被上訴人副院長、97年7月1日起並代理院長（見本院 卷二第154頁），惟仍足認兩造間之原系爭契約，並非僅有 上訴人單純掛名「外科主任」、「副院長」，僅從事行政工 作之行政契約，而係上訴人執行醫師或主治醫師（下以主治 醫師稱之）業務之聘任契約，且有無簽署書面契約，亦與兩 造間存有原系爭契約無涉。被上訴人雖抗辯原系爭契約已因 輔英科大聘請上訴人自98年1月1日起擔任被上訴人院長而當 然終止，兩造於上訴人擔任院長職務終止後，已無任何契約 關係存在云云，惟此為上訴人所否認，且斯時被上訴人組織 章程並無主治醫師不得兼任院長之規定（見本院前審卷二第 75頁至第76頁），加以上訴人於100年7月15日代理被上訴人 與自己簽立聘任契約書，擔任主治醫師職務，業如前述，而 該聘書迄本件兩造發生本件訴訟前，均未經被上訴人否認， 且上訴人擔任被上訴人院長迄104年11月1日止後，上訴人仍 於翌日即104年11月2日執行主治醫師執務，此為兩造所不爭 （見本院卷二第88頁、第217頁），並有上訴人當日執行手 術明細在卷可稽（見本院卷一第305頁），足認被上訴人確 有承認兩造間存有原系爭契約，且兩造間原系爭契約，並不 因輔英科大聘請上訴人自98年1月1日起擔任被上訴人院長而 終止，兩造間原系爭契約仍持續存在，上訴人係以主治醫師 身分兼任被上訴人院長甚明，否則上訴人迨無可能於上訴人 院長職務終止後翌日，仍繼續執行主治醫師職務，被上訴人
亦毋需於104年11月2日，再以上訴人違反聘任契約及相關工 作規則情節重大為由終止聘任，並發給上訴人終止聘任通知 （見原審卷一第13頁)。被上訴人抗辯原系爭契約已因輔英 科大聘請上訴人自98年1月1日起擔任被上訴人院長而終止， 兩造於上訴人擔任院長職務終止後，已無任何契約關係存在 云云，自不足採。被上訴人雖再抗辯上訴人代理院長與自己 簽立聘任契約書應為無效云云，惟此與上述民法規定不符， 且本件被上訴人並非公司，並無公司法第59條適用之餘地， 加以兩造間有無簽署書面契約，亦與兩造間存有原系爭契約 無涉，業如前述，被上訴人所辯，並無所憑，亦無從為有利 被上訴人之認定。至上訴人於兼任院長後薪資如何計算給付 ，係兩造間另外之約定，與兩造間是否存有原系爭契約無涉 ，併予指明。
⒊次按，勞工主管機關雖未將主治醫師納入適用勞基法之勞工 ，但關於主治醫師之聘僱、獎敘，由醫療機構與醫師約定適 用勞基法，並非法所不許。本件被上訴人人事管理辦法第1 條規定：除被上訴人醫師之出勤及給假辦法另訂之外，此辦 法適用專任於被上訴人醫院之醫事人員（含醫師）、研究人 員及行政人員，同辦法第65條規定：本辦法依勞動基準法規 定辦理，未盡事宜或有爭議時，依勞動基準法法令辦理。另 被上訴人員工獎懲作業要點第2條「範圍」亦規定：全體員 工之獎勵及懲戒作業，有被上訴人人事管理辦法及員工獎懲 作業要點在卷可稽（見原審卷一第17頁至第30頁），且人事 管理規則、員工獎懲要點係分別於95年1月、89年5月製作， 於104年7月6日同步修訂，為被上訴人所屬全體員工所遵循 ，並無違反強制或禁止規定，揆諸上述說明，自為有效，此 不因上訴人受聘期間兩造之法律關係為何而有所不同。又上 揭人事管理辦法第55條規定：員工有以下情事之一者，經本 院人評會決議免職後，得不經預告予以免職。員工獎懲作業 要點第3.9條亦規定：免職，員工有下列情形之一者，經本 院人事評議委員會決議免職後，得不經預告予以免職，而被 上訴人之人評會組織章程（見原審卷一第79頁），明定委員 會人選及人數，故依上述，被上訴人欲將上訴人予以免職， 自須經人評會決議，且須合於上開辦法及勞基法之規定。對 此，被上訴人雖抗辯依照以張克難為負責醫師名義於104年7 月13日發給上訴人擔任被上訴人主治醫師之聘書，其背面聘 僱契約第1條所載，被上訴人並無庸踐行上述程序云云，惟 該聘書背面聘僱契約第5條已明文記載：「其人事獎懲及請 假規定，依甲方（即被上訴人）所訂之相關規章辦理」（見 本院卷一第172頁），被上訴人上述抗辯自無所據。然被上
訴人先於104年11月2日發給上訴人終止聘任通知書，其上僅 記載其違反聘任契約及相關工作規則，情節重大，本院茲依 相關法令規定及約定，終止聘任台端工作，自104年11月2日 生效等語，有終止聘任通知書在卷可稽（見原審卷一第13頁 ），再分別由非人評會組織章程所規定之成員及人數於事後 開會決議，有被上訴人會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第60 頁至第62頁、第65頁），依上述規定及說明，其所為免職處 分，自不合法。被上訴人抗辯終止聘任合法云云，並不足採 。至上訴人因遭被上訴人終止原系爭契約後，因欲至枋寮醫 院服務，方於105年12月19日辦理歇業登記，又因被上訴人 開給之服務證明書記載上訴人服務至104年11月1日止，屏東 縣政府衛生局方於上訴人於辦理歇業登記上載明上訴人歇業 日期為104年11月1日，有服務證明書、屏東縣政府衛生局10 7年5月28日及108年3月29日函在卷可稽（見本院前審卷一第 168頁、前審卷二第152頁、本院卷二第107頁至第108頁）， 並不能因此即能認上訴人同意被上訴人終止兩造間原系爭契 約，被上訴人再抗辯上訴人同意終止聘任云云，自無憑採。 ㈡上訴人依民法第487條、101年7月10日院長聘任契約書第3條 、100年7月15日主治醫師聘任契約書第4條、104年7月13日 聘書背面第2條，請求被上訴人給付502,667元及自104年12 月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人52 萬元，併各自次月一日起算之法定遲延利息，有無理由？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條 分別定有明文。查本件兩造間存有原系爭契約，且被上訴人 終止原系爭契約不合法，業經本院審認如前述，上訴人於遭 非法終止原系爭契約後之104年11月18日即提起本件訴訟， 請求被上訴人給付薪資，有上訴人起訴狀在卷可稽（見原審 卷一第3頁），惟遭被上訴人拒絕，核諸上開規定，應認被 上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求 報酬。被上訴人雖抗辯上訴人已辦理歇業登記，無從提供勞 務給付云云，惟上訴人係遭被上訴人終止原系爭契約後，因 欲至枋寮醫院服務方於105年12月19日辦理歇業登記，業如 前述，上訴人於提起本件訴訟時，顯能回任被上訴人擔任原 主治醫師，惟遭被上訴人拒絕，故上訴人因欲至他處服務， 方辦理歇業登記，顯不可歸責於上訴人，況辦理歇業後仍得
申請復業並回任被上訴人擔任主治醫師提供勞務，被上訴人 上述抗辯顯不足採。
⒉至上訴人雖主張其擔任院長的主管津貼是6萬元，98年當年度 每月的薪資明細績效獎金平均超過28萬元，但擔任院長職務 有時候沒有辦法維持看診量，所以後來跟被上訴人合意從99 年開始固定薪資58萬元也就是所謂保障薪資，其中績效獎金 固定為280,320元，故扣除擔任院長的主管津貼6萬元後，應 以每月52萬元計算薪資云云，惟此為被上訴人否認。查上訴 人從99年間開始固定薪資58萬元，係因其擔任院長後與被上 訴人另外約定計薪方式，業經上訴人陳明在卷，而本件兩造 間僅存有原系爭契約即主治醫師之聘任契約，業如前述，則 本件自不能以上訴人擔任院長後與被上訴人另外約定之計薪 方式，做為上訴人單純擔任主治醫師時之薪資。而上訴人自 97年1月1日起兼任被上訴人副院長、97年7月1日起並代理院 長，為兩造不爭執如前述，故本件自應以上訴人單純擔任主 治醫師時最後6個月即96年7月起至同年12月止之平均薪資做 為計算之基礎。又兩造並不爭執上訴人96年7月至12月含績 效獎金之平均薪資為399,725元（見本院卷第217頁），另依 勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報 酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或 實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與 均屬之」。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞 務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情 形下經常可以領得之給付。而本件上訴人領取之績效獎金， 依被上訴人主治醫師敘薪辦法第三章規定，係依各醫師開立 執行之醫令提成金額計算（見前審卷二第122頁），換言之 ，即依主治醫師看診量計算，自屬因工作而獲得之報酬之經 常性給與，而得計入平均工資，故本件上訴人得請求被上訴 人給付之薪資自應以月薪399,725元計算。被上訴人抗辯應 扣除績效獎金以20萬元計算云云，尚不足採。又上訴人遭被 上訴人終止原系爭契約後，至106年度即106年1月1日起加保 ，方另自枋寮醫院受領薪資，有上訴人投保資料表及財產所 得調件明細表在卷為憑（見本院卷二第176頁），則上訴人 請求被上訴人給付104年11月2日起至同年月30日止之薪資38 6,401元（計算式：399,725×29÷30=386,401，以4捨5入計算 ），及自104年12月1日起至105年12月31日止，按月於每月 末日給付上訴人399,725元，併各自次月一日起算之法定遲 延利息，自有所據。
七、綜上所述，上訴人求為判命被上訴人386,401元，及自104年 12月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人
399,725元，併各自次月一日起算法定遲延利息，為有理由 ，應予准許，逾此範圍之請求（除確定部分外），為無理由 ，不應准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，自 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於 上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經 核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴 訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 勞動法庭
審判長法官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日 書記官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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