臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度金上訴字第175號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張開鴻
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度金訴
字第72號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署110年度偵字第11308號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國110年7月17日某時許，透過社群網站Facebook「 屏東找工作正職工讀」社團，與真實姓名年籍不詳、自稱「 林佳慧」之成年女子（下稱A女）以通訊軟體LINE聯繫，自A 女處獲知僅需提供帳戶供匯款及代為提領款項轉交，即能輕 鬆取得一定之報酬，依一般社會生活之通常經驗，已預見詐 欺集團經常利用他人帳戶詐欺被害人匯入款項，A女恐係詐 欺集團成員，所提供之金融帳戶可能係作為掩護詐欺集團遂 行詐欺取財犯行所用，匯入帳戶款項係詐欺犯罪所得，代為 提領、轉交，可能係掩飾隱匿該詐欺犯罪所得去向、所在， 為求賺取報酬，仍應允為上開工作，而共同意圖為自己不法 之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之不確定故意犯 意聯絡，將其女友卓美蘭（所涉詐欺等案件，業經檢察官另 為不起訴處分）所申設之國泰世華商業銀行帳號0000000000 00號帳戶（下稱國泰帳戶）存摺封面，以通訊軟體LINE告知 A女，復於同年月20日，依A女指示與真實姓名年籍不詳、自 稱「＠傑」之成年男子（下稱B男）聯繫，並等候通知代為提 款。嗣A女、B男所屬詐欺集團不詳成年成員，於110年7月22 日16時5分許，撥打電話予乙○○，佯稱為網路賣家，誤將乙○ ○設為經銷商致重複扣款，需操作網路銀行取消扣款云云， 致乙○○陷於錯誤，依指示於如附表所示之時間，將如附表所 示之金額匯款至國泰帳戶，再由甲○○依B男之指示，於如附 表所示之提款時間、地點，提領如附表所示之提款金額，並 於110年7月22日17時4分許不久後同日某時許，在屏東縣長 治鄉水源路與榮華二街路口，將提領金額扣除新臺幣（下同
）4,000元報酬後之贓款（剩餘金額共計19萬6,000元）交付 予該詐欺集團某男性成年成員（下稱C男），藉此提領、輾 轉交付之方式製造金流斷點，掩飾隱匿詐欺犯罪所得之去向 及所在以洗錢。嗣乙○○察覺有異並報警處理，循線查悉上情 。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第三分局轉由高雄市政府警 察局旗山分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質 之審判外供述證據，經檢察官於本院準備程序中表示同意有 證據能力（本院卷第40頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議；被告甲○○於原審認罪同意適用簡式審判程序而不受 傳聞證據之證據能力限制，經檢察官上訴後，則經合法通知 無正當理由未到庭，且未曾以書狀或言詞聲明異議，視為同 意其證據能力。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均 與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述 之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其 自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭 變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦 屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之 公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱 （警卷第7至16頁，偵卷第25至27頁，原審卷第39、47、52
頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢時之證述（警卷第17至 23頁）、證人即被告之女友卓美蘭於警詢、偵訊之證述（警 卷第1至5頁、偵卷第25至27頁）相符；並有內政部警政署反 詐騙諮詢專線紀錄表，台中市政府警察局第三分局健康派出 所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通 報單、陳報單、受理各類案件紀錄表、受理案件證明單、通 話紀錄暨網路銀行交易明細翻拍照片、國泰帳戶存摺封面及 內頁交易明細、國泰帳戶開戶基本資料暨交易明細表、提領 畫面擷圖、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖等件在卷可稽（警卷 第29至37、41至51、73至81、101至103、109至169頁），堪 認被告上開任意性自白，核與事實相符，可堪採信。㈡、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、第14條第1項之一 般洗錢罪。
㈡、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要， 倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之 責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。又共 同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可。且共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年度台上字 第1886號、77年度台上字第2135號、92年度台上字第3724號 判決意旨參照）。本案被告除提供國泰帳戶予A女使用，容 任作為詐騙告訴人匯款使用外，亦依B男指示提領告訴人匯 入該帳戶內之詐欺款項，再將該等款項扣除報酬4,000元後 交付予C男等情，業經本院認定如前。因此，被告既已預見 提供自己帳戶，將可能成為詐欺成員收受詐欺款項之工具， 竟代為提領該帳戶內之款項，並扣除報酬後將所餘贓款交付 予詐欺成員，已參與洗錢之構成要件行為，而與A女、B男、 C男及撥打電話詐騙告訴人之不詳成員間，有犯意聯絡及行 為分擔，縱然被告未親自實施詐騙行為，揆諸前揭說明意旨
，仍應論以共同正犯。
㈢、被告雖有如附表所示分次提領告訴人遭詐欺之款項，然被告 各次提領之舉，乃係於密接時間、地點所為，且侵害同一告 訴人之財產法益，其各別提領款項之行為難以分割，應論以 接續犯之一行為。又被告以一行為觸犯三人以上共同詐欺取 財罪、一般洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定 ，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。
㈣、按洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查或 審判中自白者，減輕其刑」。又想像競合犯的處斷刑，本質 上屬「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃是將想像競合犯 組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦 合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。因此，想 像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併 舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其 刑之情形，亦應說明論列，量刑時併審酌輕罪部分量刑事由 ，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷 」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑 時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁 量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度 台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。本案被告已於 偵查及原審坦承犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（ 偵卷第27頁、原審卷第39、47、52頁），已如前述，合於洗 錢防制法第16條第2項規定，應對被告減輕其刑，惟被告就 上開犯行係從一重論處三人以上共同犯詐欺取財罪，是其此 部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑 時，將併予審酌。
㈤、被告本件犯行尚無足夠證據可認構成參與犯罪組織罪 1、按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其 發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、 第2項分別定有明文。前者學理上稱之為直接故意，後者則 稱為間接故意或不確定故意。惟不論何者，均具備對於犯罪 構成要件之認識及實現犯罪構成要件之意欲等要素。亦即間 接故意或不確定故意，仍以行為人主觀上對於構成犯罪之事 實有所認識，並基此認識而「容任其發生」為必要。又按， 組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指 三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本 刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之 有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而 隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持
續參與或分工明確為必要。」。另該條例第3 條第1項後段 所稱「參與犯罪組織」，則係指行為人加入以實施特定犯罪 為目的所組成之有結構性組織，並成為該組織成員而言。且 既曰參與，自須行為人主觀上有成為該組織成員之認識與意 欲，客觀上並有受他人邀約等方式而加入之行為，始足當之 。倘欠缺加入成為組織成員之認識與意欲，僅單純與該組織 成員共同實行犯罪或提供部分助力，則至多祇能依其所參與 實行或提供助力之罪名，論以共同正犯或幫助犯，要無評價 為參與犯罪組織之餘地（最高法院110年度台上字第1670號 、111年度台上字第1263號判決意旨參照）。 2、查本件被告係透過社群網站Facebook「屏東找工作正職工讀 」社團，與A女取得聯繫而交付帳戶，嗣依B男指示代為提款 ，以賺取兼職報酬，且A女、B男與被告聯絡過程係以兼職應 徵、安排工作之形式為之，雖被告年逾50而有相當社會歷練 ，已預見其提供帳戶可能作為詐騙工具並代為提領贓款，竟 為賺取兼職報酬而容任此風險發生配合行事，固堪認其具有 三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之不確定故意，已如前述， 惟A女、B男等人既未言明渠等係為實施特定犯罪即詐欺取財 為目的，而邀約被告加入該具有結構性之詐欺組織，被告主 觀上能否認識到A女、B男等人已組成以實施詐騙為目的、且 具有結構性之犯罪組織，並非無疑，故被告本件輕率貿然之 舉，尚難認已具有參與該犯罪組織而成為組織成員之認識及 意欲，自不足認定被告有參與犯罪組織之不確定故意，而無 從論以參與犯罪組織罪。是以，本件起訴書並未記載被告有 參與犯罪組織之事實，起訴法條亦未引用組織犯罪條例第3 條第1項本文後段之參與犯罪組織罪，自屬妥當，附此敘明 。
三、上訴論斷
㈠、原審審理結果，以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見 。然查：
1、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此規定係賦予事實審法 院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其 刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者 ，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須 配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法 第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。
2、本件被告應徵兼職內容為提供自己持用之國泰帳戶、提領帳 戶內款項交付指示之人，雖其主觀上係基於三人以上共同犯 詐欺取財、洗錢之不確定故意參與本案，然其所為確屬本案 詐欺集團得以順利取得詐騙款項並隱匿犯罪所得之重要分工 ，而使告訴人受有損害求償無門，造成詐欺集團更加猖獗， 被告僅為自己賺取兼職報酬而遽為本案犯行，其犯罪難認有 何特殊之原因與環境等因素，客觀上顯然不足以引起一般人 之同情，衡以被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪，其法定最輕本刑為1年有期刑徒刑，尚 難認有何法重情輕之處，而不符合刑法第59條得予酌減其刑 之要件。原審以被告並非詐欺集團核心成員，亦非實際施以 詐術之人，而係基於不確定之故意所為，惡性較為輕微等情 ，即認被告本案犯行情堪憫恕，依刑法第59規定酌減其刑， 其適用法律尚有未洽。
㈡、檢察官上訴主張：告訴人遭被告所屬詐欺集團詐騙，損失數 十萬元，然被告犯後未與告訴人達成調解，難認其犯後態度 良好，且告訴人亦具狀表示原審依刑法第59條對被告減刑未 當，請求檢察官提起上訴，故認原審僅量處被告有期徒刑6 月，尚屬過輕，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語 。因原判決適用刑法第59條規定，就被告本案犯行予以酌減 其刑，於法未合，已如前述，是檢察官以前詞提起上訴，為 有理由，應予撤銷改判。
㈢、爰審酌被告未能循正當管道賺取錢財，竟容任他人使用其持 用之帳戶，並聽從指示提領匯入帳戶之款項，再轉交予他人 ，以此方式參與本案詐欺犯行、製造金流斷點，使上開詐欺 所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯有偏差，侵害被害 人之財產利益，且影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所 為實屬不該，應予非難；惟念被告犯後尚能坦承犯行，再參 其犯罪之動機、目的、手段，以及其本案所為之角色及分工 ，非屬核心地位；兼衡告訴人所受損害金額、被告所獲取之 酬勞、尚未與告訴人達成和解賠償損害；並考量被告於原審 自陳為高職畢業之智識程度，現從事職業大貨車駕駛，每月 收入4萬元，離婚、有2名未成年子女之生活經濟狀況（以上 均見原審卷第52頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。
㈣、沒收
1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告於原 審審理時供稱：我把19萬6,000元交給外務後，4,000元報酬
我有收到等語明確（原審卷第39頁）。是被告本案犯行所分 得之報酬4,000元，為被告本案之犯罪所得，應依刑法第38 條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。 2、按洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變 更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上 利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財 物或財產上利益，亦同；以集團性或常習性方式犯第14條或 第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以 外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收 之」。而關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩 飾之財物本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故 洗錢行為之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置 犯罪中予以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦 非洗錢犯罪所得，尤非違禁物，尚無從依刑法沒收規定予以 宣告沒收，自應依上開第18條第1項前段規定予以宣告沒收 。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即 應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人 者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規 定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告 所有者為限，始應予沒收，宜從有利於被告之認定。是上開 洗錢防制法第18條所定應沒收之洗錢標的，應限於行為人所 有始得宣告沒收。被告於扣除所分得之上開報酬後，既已將 其餘款項（19萬6,000元）交予本案其他詐欺集團成員，已 無事實上之管領權，此亦合乎詐欺集團運作模式，自難認其 餘告訴人交付之款項為被告所有，自無庸依洗錢防制法第18 條第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日 書記官 林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第339 條之4》
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
《洗錢防制法第2條》
本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特 定犯罪所得。
《洗錢防制法第14條》
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。