臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第611號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 侯建華
選任辯護人 蔡坤展律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院111年度訴字第64號，中華民國111年5月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第14091號、110年度
毒偵字第2131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於侯建華於110年6月15日16時25分許販賣第二級毒品甲基安非他命部分，撤銷。
侯建華犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，處有期徒刑拾年貳月。犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、侯建華明知甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第 2條第2項第2款規定列為第二級毒品，不得非法販賣、持有 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民 國110年6月15日16時25分許，在其向表哥陳文正借住、位於 高雄市○○區○○○路000巷00○0號3樓之居所，以新臺幣(下同)2 ,000元之價格，一手交錢一手交毒品之方式，販賣第二級毒 品甲基安非他命予陳文正及鮑敬仁。
二、查獲經過
嗣因侯建華、林岑恩另案遭通緝，為警徵得屋主陳文正之同 意，於110年7月6日16時許，進入本案居所逮捕侯建華、林 岑恩，復經侯建華、林岑恩同意搜索，扣得侯建華所持有、 如附表所示之物，循線查得上情。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告侯建華經檢察官起訴於110年7月6日10時許施用第二級 毒品，及幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經原審判 處罪刑後，未經上訴而確定，而不在本院審理範圍內，爰不 予論列。
乙、有罪部分
壹、證據能力
一、證人陳文正、證人鮑敬仁警詢筆錄之證據能力㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。
㈡、被告及辯護人爭執證人陳文正、證人鮑敬仁警詢筆錄之證據 能力（本院卷89頁），而：
⒈證人陳文正於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而其於警詢中、原審審理中之證述大致 相符，尚非證明本件被告犯罪事實存否所必要，應無證據能 力。
⒉證人鮑敬仁於警詢中所為陳述，與其於原審審理中就是否向 被告購買甲基安非他命一節陳述不一；而證人鮑敬仁於警詢 時之證述內容，依卷附筆錄所示，係由司法警察採開放問題 、一問一答方式進行詢問，從形式上觀察亦未見有任何不正 詢問之情形，且嗣於檢察官對其為訊問時，亦未見其表示警 詢時有何遭受不當詢問之情事，且於警詢時之證述，係於被 告未在場，較無情誼壓力干擾之情況下為證述，所為陳述當 較為坦然，依陳述時之外部客觀情況，亦值得信任，再斟酌 證人鮑敬仁之證言為證明被告是否構成本案犯罪所必要等情 ，認證人鮑敬仁於警詢之證述具有證據能力。
二、其餘本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查 證據程序，且檢察官、被告侯建華及其辯護人於本院審理中 ，均明示同意有證據能力（見本院卷第82至84頁），至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告侯建華（下稱被告）不否認於犯罪事實所載時間與證人 陳文正、證人鮑敬仁同在其當時借住之高雄市○○區○○○路000 巷00○0號3樓（證人陳文正住處），然否認有何販賣甲基安 非他命犯行，辯稱：我當時跟女朋友借住在陳文正家，鮑敬 仁在6月15日找陳文正買安非他命時，我人也在場，但我完 全沒有參與他們的買賣；且6月15日證人鮑敬仁向證人陳文 正說要購買毒品時，我人就在旁邊，陳文正卻在LINE寫到他 要打電話給人家幫他拿東西，顯然不是我販賣；證人鮑敬仁 9月才做警詢筆錄與陳文正有串供等語（本院卷81頁、129至
130、133頁）。而辯護人併辯護以：證人陳文正、鮑敬仁就 出資及交付毒品之過程說法不一，與LINE對話紀錄截圖亦不 相符；且證人鮑敬仁於審理中亦證稱LINE對話紀錄中所稱「 你弟」，並非指被告等語。然查：
一、上述犯罪事實，經證人陳文正、證人鮑敬仁證述如下，㈠、證人陳文正部分
⒈於偵查中證稱：我跟「敬仁呀」（即鮑敬仁）一起購買毒品 ，「敬仁呀」會先用通訊軟體LINE跟我聯繫，我與他合資向 被告購買毒品，時間為於110年6月15日16時25分許、110年6 月20日14時40分，以價金2,000元向被告購買毒品甲基安非 他命1包等語(偵卷第33頁)。
⒉再於審理中證稱：我係與證人鮑敬仁合資向被告購毒，我們 一人拿1,000元出來，由我交錢給被告，被告當場交「糖果 」即甲基安非他命給鮑敬仁，鮑敬仁就使用了，我跟他一起 施用等語（原審卷第165至頁171頁）。 ㈡、證人鮑敬仁部分
⒈於警詢中證稱：有與證人陳文正於上開犯罪事實所示時間， 在陳文正住處房間，合資2,000元向綽號「阿猴」之人（指 認為被告侯建華即為阿猴）購毒，我都有親眼目擊陳文正向 「阿猴」購毒過程，因為我跟藥頭「阿猴」不認識，所以由 陳文正出面交易。我不知道藥頭阿猴為何會在陳文正房間内 與我們交易毒品，我每次去的時候藥頭「阿猴」都在陳文正 房間，陳文正與藥頭阿猴實際關係我不清楚，但是我曾聽到 藥頭「阿猴」叫陳文正哥哥。每我與陳文正合資2000元，向 藥頭阿猴購買的毒品是一手交錢一手交貨買斷直接施用；我 每次購買毒品時均以通訊軟體Line聯繫陳文正。我們都以數 字「2」就是指2000元或直接說我等等要過去，陳文正就知 道金額多少及我要過去買毒品的意思等語（偵卷106至107頁 ）。
⒉於偵查中證稱：110年6月15日下午4時25分，是我跟陳文正在 陳文正家合資2000元向侯建華買安非他命。（提示圖片編號 1-4)是我跟陳文正的對話。110年6月15日的對話是我叫他去 準備安非他命，我說的2是指錢、是2000元，後來我去他位 於中崙二路的家交易，我去他家後，是陳文正跟阿猴即侯建 華買2000元的安非他命，我跟陳文正一人出1000元，對話中 說好2是因為我跟陳文正說好1人出1000元。這次我不記得有 沒有看到陳文正跟侯建華交易的過程，但這次是陳文正交付 安非他命給我的。我與被告侯建華沒有仇怨等語(偵卷第148 至149頁)。
二、再觀以卷附證人陳文正與證人鮑敬仁間LINE對話紀錄(時間
為110年6月15日至6月17日止，對話雙方為「陳文正與鮑敬 仁」，係經警方檢視陳文正手機Line通訊軟體對話内容發現 陳文正與暱稱「敬仁呀」之證人鮑敬仁通話內容，拍攝自證 人陳文正之行動電話截圖）：
㈠
編號 對話內容 卷證頁碼 1 《6月15日》 【鮑敬仁】去準備(16：04) 【陳文正】要怎樣(16：04) 【鮑敬仁】2(16：04) 【陳文正】好 我打電話(16：05) 【鮑敬仁】嗯(16：06) 【陳文正】你現在要過來嗎(16：18) 【鮑敬仁】嗯(16：18) 【陳文正】嗯(16：18) 【鮑敬仁】到了(16：25) 【陳文正】好 我下去(16：25) 【鮑敬仁】嗯(16：25) 警一卷第47頁 2 《6月16日》 【鮑敬仁】你弟不是說要賴我(20：19) 【陳文正】誰(20：20) 警一卷第47頁 3 《6月17日》 【陳文正】我什麼事情也不知道 我知道我對你只是 兄弟看待(17：25) 【陳文正】我也不知道 你為什麼說這句話(17：26) 【陳文正】我做了什麼 讓你說這樣子(17：27) 【鮑敬仁】那天的事情 你確定沒事了嗎(17：27) 【陳文正】今天我搞不懂 事情一馬歸一馬 那天 我有說怎樣嗎(17：27) 【陳文正】你想清楚 你跟誰說話的(17：28) 【鮑敬仁】那天說不夠要補 結果勒？(17：28) 【陳文正】我問你 是我說的嗎(17：29) 【鮑敬仁】你朋友跟你弟說的阿(17：29) 【鮑敬仁】兩千欸(17：29) 【陳文正】這樣子 你這樣子說我 今天他門怎樣跟你 說的我不知道(17：30) 【陳文正】何況那天我在廁所(17：30) 【陳文正】請你想清楚(17：30) 【鮑敬仁】你問你弟 他應該知道我的意思(17：31) 【鮑敬仁】不知道怎麼說才好(17：31) 【陳文正】不是人家跟你說一說 我不知道的事 友我 來擔(17：31) 警一卷第49、51頁 ㈡、而就上開對話內容：
⒈證人陳文正於原審審理中證稱：【編號1】6月15日之「2」是 2,000元的意思，是鮑敬仁跟我一人一半，我跟他各出1,000 元。（問：【編號2】「你弟不是說要賴我」，【編號3】「 我做了什麼讓你說這樣子」、「那天的事確定沒事了嗎」、 「一馬歸一馬」、「你想清楚你跟誰說話的」、「那天說不 夠要補結果勒？」，是要補不夠的安非他命。「你朋友跟你 弟說的啊」、「兩千欸」、「這樣子你這樣子說我今天他門 怎樣跟你說的我不知道」、「何況那天我在廁所」，所指何 事？）因我在廁所，我不知道。但鮑敬仁說「你問你弟他應 該知道我的意思」這個「你弟」就是指被告。但我後來沒有 問被告等語(原審卷第165至168頁)。
⒉證人鮑敬仁坦承該「敬仁呀」是其Line帳號，檢視通話内容 是其與陳文正購買毒品聯繫之通話内容，並就上述Line的對 話含意證述如前（偵卷106至107頁），且於偵查中證稱：11 0年6月16日說要補毒品，是因為侯建華跟我說毒品不夠，說 要補給我，但都沒有補等語（偵卷148頁）。㈢、經核對證人陳文正、鮑敬仁證述向被告購買毒品甲基安非他 命之情節大致相符，且與上述LINE對話紀錄互核一致，並有 被告行動電話台灣大哥大資料查詢結果、台灣大哥大通訊數 據上網歷程查詢（偵卷83至92頁）、陳文正行動電話遠傳資 料查詢結果、遠傳通訊數據上網歷程查詢（偵卷189至205頁 ）、證人鮑敬仁行動電話中華電信資料查詢結果、中華電信 資料查詢、通訊數據上網歷程查詢（偵卷177至188頁），再 參酌被告不否認於交易當時在場一情，依此等事證，已足以 佐證證人陳文正、鮑敬仁上述證述之真實。
三、被告雖以前述情詞為辯解，而意指在上述時、地進行毒品交 者為證人陳文正與鮑敬仁，其僅是在旁無關之人。但： ㈠、依上述LINE對話紀錄及證人陳文正、鮑敬仁證述顯示，編號1 之110年6月15日16時4分至16時25分LINE對話紀錄，是交易 前為證人陳文正、鮑敬仁於於110年6月15日16時25分向被告 購買安非他命之前的聯絡；而編號2、3則是上述交易後因毒 品甲基安非他命份量不夠補足份量之交易糾紛相關討論甚明 。而買方因毒品甲基安非他命份量糾紛，所要找負責之對象
當係買賣交易之賣方，而由上述LINE對話紀錄中【編號2】 證人鮑敬仁所言係稱意指你弟（被告）稱要以LINE聯絡；【 編號3】證人鮑敬仁甚至向證人陳文正直言交易當天，有另 一人（你朋友）告知你弟（被告）不夠要補，而於證人陳文 正回稱不知道意思，證人鮑敬仁則告知你弟（被告）是知道 我的意思，顯是交易當日發現份量不足之情形，而買方證人 鮑敬仁認為被告應與其處理，依此對話，被告顯即是賣方， 而非證人陳文正，否則證人鮑敬仁豈有向證人陳文正抱怨被 告沒有聯絡，並透過證人陳文正要找被告負責之理？且被告 雖辯稱陳文正才是賣方，但於此種補足份量之買賣糾紛狀況 ，豈可能在賣方未參與討論（依上述LINE對話紀顯示證人陳 文正稱當時在廁所）狀況下進行，而出現證人陳文正不解具 體商談內容狀況？由此，已經可以認定被告始為賣方無誤。 被告辯稱：陳文正才是本次毒品交易之賣方，證人陳文正、 鮑敬仁有串供之虞等詞，無足可採。
㈡、至證人鮑敬仁於原審審理中改口證稱：我透過LINE先聯絡陳 文正說要買毒品，然後才過去，是由陳文正帶我到本案居所 ，我便拿出1,000元給陳文正，陳文正就拿出1包毒品，我沒 有看到是何人將毒品交給陳文正，也沒有看到陳文正當場將 2,000元拿給誰。我跟陳文正直接打開毒品當場施用，被告 也在場，但沒有跟我們一起施用；而對話紀錄中出現的「你 弟不是說要賴我」、「你朋友跟你弟說的阿」、「你問你弟 他應該知道我的意思」等句，這個「你弟」都不是指被告， 是另外一個弟弟，但我忘記他的名字，我事後沒有再向陳文 正確認這件事，對話中的要補什麼跟被告沒有關係等語(原 審卷第177至183頁)。然而，對話中之「你弟」是被告，證 人鮑敬仁於警、偵及陳文正於偵查中一致證述如前，證人陳 文正於原審審理中亦同此證述，再由證人鮑敬仁警詢中證稱 ：藥頭（指認被告）叫陳文正哥哥等語，與其和陳文正對話 中亦以「你弟」稱呼被告亦相符相符，參以證人鮑敬仁雖於 原審中證稱以不知「你弟」是何人，語焉不詳，然既有毒品 份量之糾紛未得處理，如果不知賣方身分，證人鮑敬仁豈有 可能不向陳文正確認之理，況由上述LINE對話紀錄已顯示證 人鮑敬仁是知悉賣方即是被告，始堅持找被告負責份量不足 事宜，故而，證人鮑敬仁上述於原審審理中翻異之詞，顯在 迴護被告，不足採信。
㈢、至於被告及辯護人另以證人陳文正、與證人鮑敬仁就合資的 錢怎麼交、或何人交付毒品給證人鮑敬仁等節供述不同而為 質疑，然人之記憶本屬有限，難以鉅細靡遺，證人陳文正、 與證人鮑敬仁就毒品交易主要情節均互核一致，而屬可信，
已如前述，就此等細節之出入，尚不足為有利被告之認定； 又被告另辯稱：其當時借住證人陳文正家，陳文正與其聯絡 無庸電話一節，【編號1】卻出現陳文正稱要打電話(16：05 )之對話，然證人陳文正就此以已經解釋：當時人在外面買 東西等語（原審卷166頁），故此部分質疑亦屬無據。 ㈣、因而，足認被告上述辯解屬卸責之詞，無可採信。被告有於 上述時地，以2000元之代價販賣毒品甲基安非他命予證人陳 文正、鮑敬仁之事實已可認定。
四、又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度如何，及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然非法販賣行為係以圖牟利益為目的，則 屬相同。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易 ，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，且被告 因108年間販賣毒品案件，經臺灣高雄地方法院以109年度訴 字第665號判處應執行有期徒刑6年，於109年4月間確定（現 正執行中），被告當更知國家刑罰對販毒之嚴厲處罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無甘冒交易毒品時遭查獲、重罰之 極大風險之理。被告上述販賣販賣毒品甲基安非他命行為具 有買賣之外觀，而證人陳文正、鮑敬仁係向被告以金錢購買 毒品甲基安非他命，復有對份量等之爭執，顯然雙方就份量 甚為重視，顯非無牟利轉讓行為，且若無利可圖，被告應無 甘冒被查緝法辦之危險而為本案犯行，故被告顯有營利之意 圖無疑。
五、綜上所述，被告之辯解無可採信，本案事證明確，被告犯行 已可認定。
參、論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其於販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
丙、無罪部分（即侯建華於110年6月20日14時45分許販賣第二級 毒品甲基安非他命）。
壹、公訴意旨另以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於110年6月20日14時45分許，在其向表哥陳文 正借住之本案居所，以2,000元之價格，一手交錢一手交毒 品之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳文正及鮑敬仁
(其等二人為合資購毒)，因認被告此部分所為涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。貳、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而 認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何 有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證 據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對 於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30 年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判 例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告另涉有上開販賣第二級毒品犯嫌，是以下列 證據為其主要論據：
⒈被告侯建華於警詢及偵查中之供述、
⒉證人陳文正及鮑敬仁於警詢及偵查中具結之證述、 ⒊證人陳文正與鮑敬仁之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、 ⒋台灣大哥大資料查詢結果、台灣大哥大通訊數據上網歷程查 詢、遠傳資料查詢結果、遠傳通訊數據上網歷程查詢、中華 電信資料查詢結果、中華電信資料查詢(通訊數據上網歷程 查詢)、
⒌自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品清單、扣押物品照片、
⒍高雄市立凱旋醫院110年8月20日高市凱醫驗字第69376號濫用 藥物成品檢驗鑑定書。
肆、被告固坦承有於上開時、地借住於表哥陳文正之本案居所， 然堅詞否認有檢察官所指犯行，辯稱：我沒有販毒給陳文正 、鮑敬仁，我當時是在汽車旅館，起訴書憑我的定位紀錄起 訴我不合理等語(原審卷79頁、本院卷頁)。伍、經查：
一、依檢察官提出之被告行動電話之台灣大哥大資料查詢結果、 台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢資料（偵卷83至92頁）， 顯示被告行動電話基地台於110年6月20日13時56分35秒、13 時57分54秒、14時57分25秒均在高雄市○○區○○路000號，至1 4時27分38秒始換至高雄市○○區○○○路000巷0號6樓並持續至1
7時40分00秒（見偵卷92頁），而高雄市○○區○○路000號即為 花香商務汽車旅館之地址，有該旅館簡介資料及GOOGLE地圖 可佐（本院卷99頁、135頁），佐以高雄市○○區○○○路000巷0 號6樓距離證人陳文正住處甚近，而花香商務汽車旅館距離 證人陳文正住處騎車約3至5分鐘，則有被告供述（本院卷12 4頁）及GOOGLE地圖可證（本院卷137至139頁），依此，則 不能排除被告於上述時間花香商務汽車旅館移動往證人陳文 正住處之行動軌跡，被告辯稱：檢察官所指交易時間，我是 在花香商務汽車旅館，根本不在表哥證人陳文正住處，我是 2點多回到證人陳文正住處，根本不知道交易這件事等語（ 本院卷125至126頁），已非屬無據。
二、證人陳文正固於警詢、偵查及原審審理中均證稱：鮑敬仁先 用通訊軟體LINE跟我聯繫後，我與鮑敬仁合資向被告購買毒 品，時間110年6月20日14時40分，以價金2,000元向被告購 買毒品甲基安非他命1包等語(警一卷22至24頁，偵卷33頁、 原審卷166頁)。而證人鮑敬仁於警詢、偵查亦證稱：有與證 人陳文正於110年6月20日14時40分合資2,000元向被告購毒 ，均係由陳文正當場向被告購毒，再由陳文正交付毒品給我 ，我與陳文正於本案居所平分毒品，當場施用完畢。購買毒 品都是一手交錢一手交貨等語(偵卷105至106、149頁)。然 而證人陳文正、鮑敬仁雖均證稱兩人係合資向被告購毒，其 證據價值仍與對向正犯之陳述無異，究非屬陳述本身以外之 另一證據，則尚須審視補強證據是否足以佐證其等證述真實 性（最高法院101年度台上字第2359號判決意旨參照）。三、公訴人雖舉以下LINE對話紀錄為佐證，但：㈠、卷附證人陳文正與證人鮑敬仁間LINE對話紀錄(時間為110年6 月20日，對話雙方為「陳文正與鮑敬仁」，係經警方檢視陳 文正手機Line通訊軟體對話内容發現而拍攝自證人陳文正之 行動電話截圖）
編號 對話內容 卷證頁碼 1 《6月20日》 【陳文正】你要找人嗎(14：02) 【鮑敬仁】怎麼找(14：03) 【陳文正】(發送語音訊息共7秒)(14：04) 【陳文正】(發送語音訊息共12秒)(14：05) 【鮑敬仁】我剩500摳欸(14：05) 【陳文正】(發送語音訊息共5秒)(14：06) 【鮑敬仁】賀(14：06) 【陳文正】你先幫我買點數(14：09) 【鮑敬仁】買多少(14：10) 【陳文正】(發送語音訊息共25秒)(14：11) 【陳文正】(發送語音訊息共10秒)(14：11) 【鮑敬仁】嗯(14：11) 警一卷第53頁 ㈡、上述110年6月20日之LINE對話紀錄顯示，「剩500」、「買點 數」等，含意難明。而證人鮑敬仁甚於偵查中，證人鮑敬仁 則證稱：（110年6月20日的對話在講什麼？）陳文正叫我幫 他去超商買遊戲點數，這跟毒品無關。（110年6月20日有跟 侯建華買毒品？）答：沒有。那天就買點數。（為何警詢稱 110年6月20日下午2時45分，你跟陳文正合資在他家向侯建 華買2000元的安非他命？）我記得前後有向陳文正合資2次 ，每次都是向侯建華買2000元的安非他命，但對話中的500 元的不是買毒品、那是買點數。是因為警察看到對話有6月2 0日問我，我才說是那天等語（偵卷148頁），嗣始又再改口
稱有於110年6月20日14時40分與證人陳文正合資2,000元向 被告購毒（偵卷149頁），則證人鮑敬仁之證述不但證述前 後不一，甚證稱該則LINE對話紀錄僅是單純買遊戲點數之對 話，則該則LINE對話紀錄與毒品交易之關連性存疑，無法以 上述110年6月20日LINE對話紀錄佐證被告確有於110年6月20 日14時40分販賣第二級毒品予證人陳文正、鮑敬仁。四、再公訴人所舉陳文正行動電話遠傳資料查詢結果、遠傳通訊 數據上網歷程查詢、證人鮑敬仁行動電話中華電信資料查詢 結果、中華電信資料及通訊數據上網歷程查詢，均只足證明 證人陳文正、證人鮑敬仁在檢察官所指110年6月20日14時40 分之相近時間係處在證人陳文正住處相近之地點；而自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清 單、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院110年8月20日高市凱 醫驗字第69376號濫用藥物成品檢驗鑑定書，充其量僅能證 明被告於查獲時持有該等扣押之甲基安非他命等物品（詳如 附表），尚無法以此認定被告有檢察官所指販賣毒品犯行， 況附表編號1毒品，經被告於原審審理中自承係110年7月6日 遭查獲當天，與林岑恩一起施用所剩餘等語(原審卷第197頁 )，而附表編號2至3吸食器2組、電子磅秤1個亦經被告供稱 為施用秤量所用（毒偵卷15頁，原審卷197頁），而經原審 於被告所犯施用、幫助施用犯行項下諭知沒收銷燬，而附表 編號4行動電話，亦無證據證明與販賣毒品犯行有關，故上 述證據亦不足證明被告有檢察官所指犯行。
五、綜上所述，證人陳文正、鮑敬仁關於被告於110年6月20日14 時40分販賣甲基安非他命之證述並無證據可補強其真實性， 公訴意旨就被告此部分販賣甲基安非他命犯行，依公訴人所 提出之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為 真實之程度，依罪疑唯輕原則，本院無從形成被告有罪之確 信，基於無罪推定之原則，依刑事訴訟法第301條第1項規定 ，應就被告此部分為無罪之諭知。
丁、上訴之論斷：
壹、撤銷改判部分（被告於110年6月15日16時25分許販賣第二級 毒品甲基安非他命部分）：
一、被告於110年6月15日16時25分許販賣第二級毒品甲基安非他 命部分，犯罪事證明確，原判決未詳為推求，遽就此部分為 被告無罪之諭知，自有未恰。檢察官上訴意旨，指摘原判決 為被告無罪之諭知係屬不當，為有理由。應由本院撤銷原判 決，另為有罪之諭知。
二、量刑審酌：
審酌被告於109年間有如前述之販賣毒品經判刑確定（現正
執行中），顯然明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴， 且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散 盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪， 對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體 健康，猶圖一己私利，為上開犯行，所為助長毒品氾濫。其 販賣毒品之數量、所得、對象等犯罪情節，犯罪動機、手段 ，所生危害；被告否認犯行之犯後態度，並其素行（於99至 102年間有酒駕、恐嚇取財、妨害兵役等犯罪執行完畢之前 科，然至前述經確定之販賣毒品案件，期間則無其它前科紀 錄，參見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，被告智識程度、 家庭經濟等生活狀況（見被告本院審理時自述，本院卷127 頁）等一切情狀，諭知如主文第二項所示之刑。三、沒收：
㈠、被告所收取之販賣毒品對價2,000元，為其犯罪所得。雖未扣 案，然既經被告收取而為其所有，為避免其坐享不法利得， 應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、附表編號1至4所示物品，無證據證明證明與被告110年6月15 日16時25分許販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有關；且其 中附表編號1至3所示物品，更均經被告供稱為另案施用、幫 助施用第二級毒品犯行所用（所餘），故而均不在本罪項下 宣告沒收（或沒收銷燬）。
貳、上訴駁回部分（即侯建華被訴於110年6月20日14時45分許販 賣第二級毒品甲基安非他命部分）
原審因而以不能證明被告有此部分（110年6月20日14時45分 許犯販賣第二級毒品）犯行，而為被告無罪之諭知，核無違 誤；檢察官具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補
提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 書記官 陳慧玲
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。附表：
編號 物品名稱及數量 鑑定結果 1 甲基安非他命1包(含包裝袋) ①白色結晶1包，檢出甲基安非他命成分 ②檢驗前淨重0.328 公克，檢驗後淨重0.313公克 2 吸食器2組 無 3 電子磅秤1個 無 4 HTC手機1支(IMEI：①000000000000000、②000000000000000，含門號0000000000號之SIM 卡1 張） 無