臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第587號
上 訴 人
即 被 告 黃子軒
選任辯護人 吳勁昌律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
110年度訴字第273號，中華民國111年3月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第20560號、110年度偵
字第3157號、第6580號、第6876號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於詐欺取財罪、附表編號⒊所示販賣第二級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
黃子軒犯附表編號⒊所示販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。扣案如附表編號⒈、⒉、⒊⑴⑵所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號⒋所示之物沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被訴於民國一０九年十一月二十日販賣第二級毒品未遂部分，無罪。
其他上訴駁回。
上開第二項即撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴（即附表編號⒈、⒉）部分所示之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。沒收部分併執行之。
事 實
一、黃子軒明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為 第二級毒品之甲基安非他命係列管之毒品，不得非法持有、 販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之各別犯意，分別 按附表所示之時間、地點、內容及方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命予王杰熹1次（編號⒈）、佯裝購毒之高雄市政 府警察局三民第一分局三民派出所警員（未遂，編號⒉）、 陳證元1次（編號⒊），均藉此以牟利。嗣先於附表編號⒉所 示時間與佯稱購毒之警員相約見面時，為警當場扣得黃子軒 所有如附表編號⒈所示甲基安非他命與編號⒋之供販賣毒品 聯絡使用之手機1支；繼而經黃子軒同意而搜索其位在高雄 市○○區○○○路00巷00○0號住處，扣得如附表編號⒉、⒊之所示 甲基安非他命而查獲其附表編號⒈、⒉所示犯行。隨後黃子 軒又再因另案販賣第二級毒品經屏東縣政府警察局恆春分局
偵查隊警員誘捕查獲而未遂（另案臺灣屏東地方法院判決確 定）後，繼而為警循線查獲附表編號⒊所示犯行。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、屏東憲兵隊報告臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
(壹)證據能力部分
一、供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本 判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、 上訴人即被告黃子軒（下稱被告）及其辯護人於審理期日同 意為證據使用（本院卷第70頁），是其縱無刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院 審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明 顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為 均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據
卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
(貳)實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭被告基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意而為附表編 號⒈至編號⒊所示各該行為之事實，業據被告於原審及本院審 理時均坦承不諱（原審卷第145頁、第146頁；本院卷第68頁 、第124頁），核與證人即購毒者王杰熹、陳證元於警詢及 偵查中證述之情節相符（警卷㈠第11頁至第16頁；警卷㈡第29 頁至第40頁；偵卷㈠第213頁至第215頁；偵卷㈢第189頁至第1 92頁），並有LINE對話紀錄（警卷㈠第8頁至第10頁、警卷㈡ 第45頁至第47頁）、高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊 109年10月28日偵查報告（偵卷㈠第179頁至第187頁）、三民 第一分局三民派出所109年10月6日職務報告（偵卷㈠第13頁 至第14頁）、通訊軟體BAND對話紀錄擷取畫面及譯文、WeCh at譯文及對話紀錄擷取畫面（偵卷㈠第37頁至第51頁）、搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（偵卷㈠第63頁至第69 頁、第73頁至第79頁）、OOO-OOOO號機車之車行軌（跡警卷 ㈡第59頁、偵卷㈢第69頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表可稽（警 卷㈡第41頁至第43頁），及扣案如附表編號⒈、⒉、⒊⑴⑵、⒋所 示之物在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪 以採信。
㈡綜上所述，被告如附表編號⒈至編號⒊所示犯罪之事證已臻明 確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪
㈠適用規範之說明及定性
⒈按刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，經司法警察獲悉後，為取得證據，以設 計引誘之方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著 手實行犯罪行為時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」 ，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的 保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資 料，自可具有證據能力。從而，因犯罪行為人主觀上原即有 犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自得成 立未遂犯（最高法院107年度台上字第4391號判決意旨參照 ）。本件被告就附表編號⒉部分，係先於網路刊登販賣毒品 之相關訊息，經警方佯裝買家並相約交易，嗣被告依約攜帶 毒品至約定地點進行交付並收取價金時為警查獲等情，業如 前述，堪認被告原本已有販賣上開毒品之犯意，並又著手實 行販賣毒品之構成要件行為，僅因該警員實際上並無購買毒 品之真意，致被告販賣毒品之行為未能完成，依前開說明， 應成立未遂犯。
⒉次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故被告持有、販賣甲 基安非他命之行為，即應構成持有、販賣第二級毒品之犯行 。
㈡成立之罪名及罪數
⒈核被告就附表編號⒈及編號⒊所示，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號⒉所示，係犯同 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因 販賣而持有毒品，其持有之低度行為，應為販賣毒品既遂及 未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為 構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須 具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即 構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該
當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫 （如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告前開3次 販賣第二級毒品既遂或未遂犯行，既均具備完整並可獨立區 隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論 併罰之。
㈢刑之減輕事由
⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項規定適用與否之說明： ⑴附表編號⒈部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第2項定有明文。按 司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢 問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承 辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別 狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用， 俾符合該條項規定之規範目的。是以除司法警察調查犯罪於 製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵 訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得 例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之 ，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條 例第17條第2項之餘地（最高法院108年度第7次刑事庭會議 決議意旨參照）。惟依附表編號⒈之偵訊過程，檢察官就該 部分對被告訊問稱：「你手機內有與line暱稱「熹」之對話 ，這是否是你要販賣毒品給他的對話內容？」，被告則答以 ：「不是，是我要跟他合買半台，但他沒有錢」等語，有該 次訊問筆錄可參（偵卷㈠第155頁），則檢察官既已具體就附 表編號⒈部分，訊問被告就其與購毒者王杰熹間之對話，是 否係關於販毒事宜之聯繫，而經被告明確否認，並辯稱係合 資購毒而非販賣毒品云云，堪認被告於檢察官偵訊時非無辯 明犯罪嫌疑、爭取自白減刑之機會，卻仍否認犯罪而冀圖脫 免刑責，自與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目 的明顯有違，即令被告嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規 定之適用。
⑵附表編號⒉部分
被告就此部分雖於法院審理時坦承犯行，然其在警詢時之供
述則為：伊交給警方的是食用的冰糖，不是毒品云云（偵卷 ㈠第22頁）；嗣偵查中復供稱：伊是拿假的安非他命賣給他 們云云（偵卷㈠第122頁）。是其在偵查時均辯稱係詐欺取財 ，而未坦承販賣甲基安非他命，自無適用前開規定減輕其刑 之可言。
⑶附表編號⒊部分
被告就此部分犯行，在其此前因本案以外其他另案販賣第二 級毒品未遂犯行（已經臺灣屏東地方法院110年度訴字第15 號有罪判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參） 經屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊警員誘捕偵查查獲後， 於109年11月24日在偵查中經臺灣屏東地方法院法官行羈押 審查訊問時，曾向法官坦承販賣毒品予陳證元1次，價金2,0 00元，重量約0.6公克等情，有訊問筆錄1份在卷可憑（調聲 羈卷第19頁）。茲其供述中就販賣日期雖供稱為109年11月1 4日，而與本次犯行實際發生時間恰有1週之出入。嗣其在10 9年12月29日經屏東憲兵隊以其經採得手機內所存109年11月 21日，即進行本件犯行之通訊軟體對話紀錄再予確認、質疑 時，則表示：忘記了等語（偵卷㈢第12頁、第13頁）。然依 既有事證既不能證明被告除本次犯行之外，確曾於109年11 月14日或其他時間另有所稱販賣第二級毒品予同一購毒者之 犯行，則被告辯稱其前開偵查中經羈押審查訊問時已就本件 犯行自白，僅因記憶有誤而將犯罪日期誤植一節，即應予採 信，並認為被告就此部分犯行於偵查及例次審判中均已自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明： ⑴附表編號⒈、⒉部分
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。同條例第17條第1項定有明文。本件被告如附表編號 ⒈、⒉部分犯行為警查獲後，警方因據被告於109年10月7日之 供述而對其毒品上游「和藹可親」即邱博聖展開偵查，並認 為邱博聖應為被告之毒品來源等情，有高雄市政府警察局三 民第一分局110年10月5日高市警三一分偵字第11072789400 號函、邱博聖之警詢筆錄、高雄地方檢察署109年度偵字第1 9019、25603號、110年度偵字第3106號起訴書、臺灣高雄地 方法院110年度訴字第382號判決可稽（原審卷第63頁、第81 頁至第87頁、第101頁至第139頁），堪認此部分確係因被告 供出毒品上游後，因而查獲其毒品來源邱博聖，應依毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑵附表編號⒊部分
被告雖辯稱就附表編號⒊部分，亦已因供出毒品來源為同一 上游邱博聖，其辯護人並於本院審理時以被告於警詢及偵查 中供稱分別於109年9月底、10月初，兩次向邱博聖購買甲基 安非他命共計約1.7公克之數量，應無不足以供其繼續在109 年11月21日即附表編號⒊該次販賣之用等情，認為被告就該 次犯行亦有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而 減輕或免除其刑規定之適用云云。惟姑不論被告此前就其附 表編號⒈、⒉部分之毒品已經供出來源為邱博聖，而依其在 警詢及偵查時既分別供稱：伊於109年9月底向邱博聖購買0. 9公克甲基安非他命、另於109年10月5日向邱博聖購買0.8公 克甲基安非他命等語（偵卷㈠第23頁至第24頁、第123頁）， 復於原審審理時自承：僅於109年9月底、10月初向邱博聖購 買2次毒品等語（原審卷第146頁），堪認被告向邱博聖購買 共計約1.7公克之甲基安非他命。而被告就附表編號⒉所示 犯行持有之甲基安非他命為3,000元、0.86公克，附表編號 ⒈出售之甲基安非他命為2,500元，亦經認定如前，由數量與 金額比例觀之，此二部分之毒品數量已幾近於被告向邱博聖 購得之毒品數量，對照被告於原審審理中業已自陳：109年1 1月20日與陳俊男聯絡時，身上已無甲基安非他命等語（原 審卷第146頁），足認被告先前向邱博聖購得之甲基安非他 命，已無剩餘，附表編號⒊所示甲基安非他命，已無可能係 被告於前開兩次向邱博聖所購得者，自不得再以其事實，作 為對被告如附表編號⒊所示犯行之減刑事由。反之，苟如辯 護人於本院審理時所辯，本件果不能排除被告如附表編號⒊ （109年11月21日）所示犯行販賣之毒品，仍為先前2次向邱 博聖購得之同一批而尚未售罄之甲基安非他命，然被告如附 表編號⒈、⒉兩次犯行經查獲並於109年10月7日供出其毒品 來源，並已為警據以對邱博聖發動偵查後，嗣被告旋經獲釋 在外時，又於109年11月21日再犯附表編號⒊所示販賣甲基 安非他命時，若仍可以其販賣之毒品為先前所剩餘而仍許其 據以繼續享受前開關於供出毒品來源之寬典，則豈非容許一 次購買大量毒品之被告即如同購買終身保險，而可獲得爾後 無限次數消費此一寬典之優惠，顯與該條規定之本旨背道而 馳。是被告即其辯護人就此部分所為之主張顯然無從採取， 自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之 餘地，附此敘明。
⒊未遂部分：
被告就附表編號⒉部分已著手於販賣第二級毒品犯行之實行 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑減輕之。又被告就該部分犯罪兼有二種減輕事由，應依
刑法第70條、第71條第2項規定，按刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第1項之順序，遞減其刑。 ⒋關於刑法第59條酌減其刑規定適用與否之說明： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑。刑法第59條定有明文。依該條規定於94年2月2 日修正之理由謂：「科刑時，原即應依第57條規定審酌一切 情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。惟其審 認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥 當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』 字，用期公允。」「依實務上見解，本條係關於裁判上減輕 之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其 適用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」是刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌 過重者，始有其適用。其審酌事項固包含刑法第57條所列舉 10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要。 ⑵又查毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自8 7年5月20日該條例最初公布施行之時起，其法定刑即規定為 「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金。」爾後隨該法典歷經多次修正，然其徒刑部分不僅 未經修正，併科罰金部分猶經提高為新臺幣一千萬元以下； 嗣其經施行20餘年後，最近一次於109年1月15日修正、同年 7月15日公告施行之最新條文，其法定刑不僅未曾減輕，猶 提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」足徵立法者在該條規定適用社會多年 之後重新檢討時，依照最新民意選出之代表所組成立法機關 按多年來之社會價值與時代變遷後，其反應出對該項犯罪之 反社會評價與刑罰需求所持態度，係不減反增。是依前述， 除在個案中經考量一切之犯罪情狀，於客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重以外，自不 得無視前開立法者所代表並反應之最新民意、社會價值及處 罰要求，反而未加審度即逕將修法結果用為反面操作之依據 ，自不待言。
⑶茲就辯護意旨於本院審理時，雖以書狀節錄其他關於販賣第 一級毒品案件判決之片斷為據，而以被告並非大盤或中盤毒 梟，亦查無集團性之情形，其惡性與大量走私進口或長期大 量販賣之販毒者有別，其情節尚屬輕微云云，請求適用刑法 第59條規定酌減其刑。惟毒品危害防制條例第4條第2項關於 販賣第二級毒品之法定構成要件，原本即以行為人單純一次
販賣行為作為規範設計之內涵，不僅未限定以中、大盤毒梟 為規範對象，亦非以集合多次犯行為要件，更無需以集團方 式為之。故行為人只要一有實施販賣該毒品之行為，不論數 量、價格若干，其犯罪構成要件即已實現，邏輯上自無從得 出原本實行一次即已完全成就之犯罪，卻因多犯幾次而反倒 使各次犯行均轉而變成值得同情、堪可憫恕並可據以破格酌 減其刑之理。是辯護人以前開理由請求依刑法第59條規定為 被告酌減其刑，即屬無據。遑論被告前開如附表編號⒊所示 犯行，猶係在前2次犯行經查獲並收押而甫經釋放後，隨即 再犯，惡性至明，尤無所稱犯罪情狀堪可憫恕之情事可言。(參)上訴論斷
一、維持原判部分
原判決就附表編號⒈、⒉部分，認為被告犯行明確，分別論 以毒品危害防制條例第4條第2項、第4條第6項之販賣第二級 毒品既遂、未遂罪，並均適用同條例第17條第1項，及就附 表編號⒉部分適用刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健 康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改 變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或 衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社 會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破 壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣毒品 牟利。惟念及被告犯後終能坦承犯行，且其獲利有限，復慮 及本案販賣毒品數量及所獲利益，與大盤出售數量龐大之毒 品以牟取暴利之情形有別，兼衡被告自述之智識程度、經濟 暨生活狀況（因涉及個人資料保護等隱私權維護，爰不予揭 露），暨犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，依序量處 有期徒刑3年6月、1年10月。沒收部分並以扣案如附表編號 ⒋所示行動電話1支，係被告持用且供販賣毒品所用之物，屬 供犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1 項 、刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。被告如附表編號⒈ 所示犯行之犯罪所得新臺幣（下同）2,500元未據扣案，應 依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物 均非屬違禁物，且無證據證明與本案犯罪相關，爰均不宣告 沒收等情。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告 上訴以此部分原審量刑過重，並請求依刑法第59條酌減其刑 ，為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分
㈠原審以被告如附表編號⒊部分犯行明確，而予論罪科刑，固
非無據。惟查：⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其 犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般 之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由， 認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。依前 所述，本件被告犯行不僅並無足以引起一般同情之特殊情狀 ，猶係在被告因前二次犯行經查獲羈押後，甫經交保即再犯 ，惡性至明，乃原判決仍依刑法第59條規定予以酌減，即有 未恰。⒉被告就此部分犯行應有偵查及歷次審理中均自白犯 行之適用，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項予以減 輕其刑，亦有未合。被告上訴就此部分請求依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，雖無理由。然就指 摘原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部 分，即有理由，自應由本院將此部分連同定應執行刑部分均 予以撤銷並另為適當之判決。又本件係因原判決就刑法第59 條適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規 定，要無不利益變更禁止原則之適用，本院於量刑自不受關 於不得諭知較重於原審判決之刑之規定所限制，併此敘明。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身 心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品 ，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提 高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴 重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣 毒品牟利；尤以被告因前述附表編號⒈、⒉所示犯行於109年 10月8日被羈押，嗣於同年月16日獲釋後，仍不知警惕，復 為此部分犯行，無視法紀，惡性顯明。惟念及被告獲利有限 ，復慮及本案販賣毒品數量及所獲利益，與大盤出售數量龐 大之毒品以牟取暴利之情形有別，兼衡被告自述之智識程度 、經濟暨生活狀況、家庭關係及家人健康情形（因涉及個人 資料保護等隱私權維護，爰不予揭露），暨犯罪動機、手段 、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資 儆懲。
㈢按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性
原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同。被告所犯此部分犯行與附表其他所示各罪，犯罪時 間集中在109年9月至同年11月間，共販賣予3人，其犯罪手 法相同、販售毒品數量非多且獲利有限，如以實質累進加重 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行 為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定其應 執行之刑如主文第五項所示。
㈣按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照） 。扣案如附表編號⒈至編號⒊⑴⑵所示之結晶體，均檢出第二 級毒品甲基安非他命之成分，有高雄市立凱旋醫院109 年11 月19 日高市凱醫驗字第66210號濫用藥物成品檢驗鑑定書 可參（偵卷㈠第235頁至第237頁），而裝盛該毒品之包裝袋 ，亦含有無法析離之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最後1次所犯如附 表編號⒊所示之販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。 又鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收。至 附表編號⒊⑶所示之結晶體，未檢驗出毒品成分，亦有上開 鑑定書可參，自不依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定沒收銷燬，併予敘明。又扣案如附表編號⒋所示行動電話 1支，係被告持用且供此部分販賣毒品犯行使用之物，業經 認定如前，屬供犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例 第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另就被 告此部分犯行所得2,000元未據扣案，應依刑法第38條之1第 1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案物均非屬違禁物，且無 證據證明與本案犯罪相關，爰均不宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：
被告黃子軒於109年11月20日以通訊軟體LINE與陳俊男聯繫
，約定以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1克予陳俊男， 於同日23時30分，在高雄市○○區○○○路000號1樓小北百貨前 ，陳俊男交付3,000元予被告黃子軒，被告黃子軒告知去某 處取得甲基安非他命，嗣後卻未交付欲販賣之甲基安非他命 予陳俊男而未遂。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項販賣第二級毒品未遂而提起公訴。
二、適用規範之說明：
按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。又按施用毒品者對於 毒品來源供述之憑信性與一般證人有別，蓋其若供出毒品來 源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定， 得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不 實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有合理之懷疑 。故施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵，仍須有其 他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被 告販賣毒品之罪證，俾貫澈刑事訴訟嚴格證明之基本原則。 而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定其種類，但其內容必須 與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯性， 在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存 在，而得確信其為真實者，始足以當之。
三、證據能力事項之說明：
按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中 關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部 分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編 排為首者，即刑事訴訟法第154條條文中，既開宗明義指明 「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定 者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明 被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結 果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為 無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪 事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據， 其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成 心證之參考」。茲本件經查既無足堪具體證明被告有公訴意 旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用（詳述如後），自無另 以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排 除之必要及實益。
四、公訴意旨所憑之論據：
本件公訴意旨以被告涉犯此部分販賣第二級毒品未遂犯行，
無非證人陳俊男於警詢及偵查中之證述，及手機畫面翻拍照 片、被告與陳俊男之對話紀錄、扣押物品目錄表、現場及扣 案物品照片等物為其論據。訊據被告雖自承於前揭時地確曾 與陳俊男相約並以交易甲基安非他命為由而收受價金3,000 元等情（本院卷第71頁至第75頁），然堅詞否認有前開公訴 意旨指訴之販賣甲基安非他命之犯意，並辯稱：伊本來就只 是要騙他錢云云（本院卷第71頁）。
五、本院之判斷：
本件被告於前揭時地以通訊軟體與陳俊男相約交易甲基安非 他命而見面，被告經收受陳俊男所交付購買毒品之價金3,00 0元隨即離去而未再返回等情，雖據被告自承如上，並經證 人陳俊男證述在卷，復有通訊軟體畫面截圖等物在卷可稽， 堪信為真。惟就被告與陳俊男相約見面並收取3,000元之原 因為何，固據證人陳俊男依其認知而證稱是向被告購買毒品 等語（警卷㈡第20頁至第21頁；偵卷㈢第141頁至第142頁）， 然此除與被告供述其主觀上實際欲進行者為詐欺取財之計畫 及目的已然不符以外，茲依卷附被告與陳俊男進行之LINE對 話紀錄顯示之內容，則又為：「（陳俊男：）那可以先跟你 拿1,500嗎？（被告：）東西不是我的是跟我朋友的；我們 一起拿如何？你3我3」等語（警卷㈡第49頁至第52頁），即 呈現被告所表達者乃其將與證人陳俊男各出3,000元合資購 買毒品之意，與前引證人陳俊男證稱係向被告購買毒品等情 亦不相符，莫衷一是，顯然無從互為補強。此外，復無其他 事證可資印證，依前開說明，自應認為不能證明被告有此部 分公訴意旨指訴之犯行。
六、上訴論斷：
原審以不能證明被告此部分係犯檢察官起訴書所指毒品危害 防制條例第4條第6項之販賣第二級毒品未遂罪，而另以被告 所犯為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並依刑事訴訟法第 300條規定變更檢察官起訴法條予以論罪，固非無見。惟按 犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實， 亦即刑罰法律加以定型化之構成要件事實；故起訴事實是否 同一，應視檢察官請求確定具有侵害性之基本社會事實是否 同一而定，並以犯罪構成要件有無共通性為判斷之標準。而 刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減 縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪 判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實， 變更檢察官所引應適用之法條而言。經查本件檢察官起訴所 指被告涉犯販賣第二級毒品罪（未遂）（下稱前者）之犯行 ，與刑法第339條第1項之詐欺取財罪（下稱後者）之犯行相
比較，前者延續其前身肅清煙毒條例，係以嚴禁毒害為宗旨 所制定之刑罰規範（參照81年7月27日條文之立法理由）； 後者則與其他刑法財產罪章規定之各種類型財產犯罪相同， 均在保護個人之財產法益不受不法之侵奪。是就犯罪事實之 社會侵害性而言，二者已迥然有異；次就行為人主觀上對於 犯罪計畫之設定及支配而言，前者係為真正實現約定之交易 內容，實際促成毒品流通、轉移之結果為目的；後者因行為 人主觀上對犯罪之計畫及支配均自始即不欲或不能實現其表 象上約定之內容，事實上亦完全不涉及毒品之流通及轉移。 是就行為人主觀上對於實現犯罪之作用及內涵而言，二者猶 南轅北轍、背道而馳，其基本社會事實顯非同一，自無從擴 張適用刑事訴訟法第300條規定而變更其起訴法條。則原審 判決逕以變更法條方式，對被告論以詐欺取財罪，於法自有 未合。被告上訴以原審此部分之量刑過重，請求本院予以撤 銷改判，雖無理由。然原審未予詳查，逕以非檢察官起訴之 同一事實認定被告犯行而予論罪科刑，亦已無可維持，應由 本院將原審此部分之判決撤銷，並以本件依檢察官所舉證據 ，尚不足以證明被告有此部分公訴意旨指訴之販賣第二級毒 品未遂犯行，認為不能證明被告犯罪，並諭知被告無罪之判 決。