臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第491號
上 訴 人
即 被 告 潘美玲
指定辯護人 王銘鈺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111
年度訴字第2號，中華民國111年4月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第11186號、第12528號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴及審理範圍之說明
本案上訴人即被告潘美玲（下稱被告）不服原審判決而提起 上訴後，於本院行準備程序期日中，明示僅就原判決附表 編號⒈至編號⒊部分上訴，並當庭撤回其他部分（附表編號⒋ 至編號⒎）之上訴。其經撤回上訴部分即已經確定，不在本 院審理之範圍，先予敘明。
二、引用原審判決
本案經本院審理結果，就前開經上訴並仍繫屬於本院部分（ 即原判決附表編號⒈至編號⒊），認第一審判決認事用法、 量刑及諭知沒收均無不當，應予維持，並引用如附件第一審 判決書關於該部分所記載之事實、證據及理由。三、補充理由部分
㈠被告上訴意旨以其在警詢及偵查中就原判決附表編號⒈至編 號⒊部分犯行所為陳述中，所稱沒有向潘仁友收錢一語，係 指潘仁友沒有付給伊，但有無將錢付給共同正犯潘建忠則伊 不知道云云，辯稱其所述真意仍然符合自白販賣第二級毒品 ，並據此請求本院依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵 審中均自白之規定減輕其刑。
㈡經查，本件被告於警詢及偵訊中經問及關於附表編號⒈至編 號⒊之犯行所為陳述，經整理如下：
⒈附表編號⒈部分
⑴警詢
【提問意旨：潘友仁指稱於109年10月22日下午8時23分， 以3,000元向被告及共同正犯購買甲基安非他命並交易成 功，是否屬實？】沒有屬實。因為他跟伊並沒有金錢購買
…他家境不好，不會跟他要錢，而且也要不到錢，我們都 去他家吸食安非他命，也會讓他吸食，沒有購買的問題等 語（他卷㈠第495頁、第496頁）。
⑵偵訊
【提問意旨：妳稱這次是免費給他的？】是，因為他也沒 有錢，都跟伊借錢。【問：潘仁友為何說給妳3,000元？ 】他真的沒有給伊錢（他卷㈠第580頁）。 ⒉附表編號⒉部分
⑴警詢
【提問意旨：潘友仁指稱於109年11月7日下午2時許，以2 ,000元向被告及共同正犯購買甲基安非他命並交易成功， 是否屬實？】沒有屬實…他見伊就是要錢，不然就是要安 非他命（他卷㈠第496頁）。
⑵偵訊
【提問意旨：這次通訊監察譯文是誰的對話？】潘仁友跟 伊借錢。【問：潘仁友稱這一天跟妳見面？】是，伊是免 費請潘仁友施用（他卷㈠第580頁）。
⒊附表編號⒊部分
⑴警詢
【提問意旨：潘友仁指稱於109年11月7日晚間11時20分許 ，以2,000元向被告及共同正犯購買甲基安非他命並交易 成功，是否屬實？】不屬實。他根本就沒有錢…伊先生潘 建忠比較竉他，知道他沒有錢就會給他施用（他卷㈠第497 頁）。
⑵偵訊
【提問意旨：110年11月7日妳們一天約兩次？】是，因為 他沒有錢，這兩次確實有見面，伊都免費請他吸安非他命 （他卷㈠第581頁）。
⒋共通（檢察官最後再次確認）部分
⑴【檢察官問：妳剛才稱跟潘仁友三次見面都是免費請他， 都是請他一起施用？】是（他卷㈠第581頁、第582頁）。 ⑵【檢察官問：妳確定是免費請潘仁友吸食，沒有收錢？】 潘仁友真的沒有錢給伊（他卷㈠第583頁）。 ㈢依前所述，足徵被告於警詢及偵訊中對其所為如附表編號⒈ 至編號⒊三次犯行，確均辯稱係無償請潘仁友施用毒品，其 配偶即共同被告潘建忠比較竉潘仁友，知道他沒有錢就會給 他施用，未有對價云云，與其前開於本院審理時辯稱此前於 警詢、偵訊中所述之意係自己沒收到錢，但不知潘仁友是否 有另外繳給共同被告云云，迥然有異。其所為辯解，顯係事 後卸責之詞，無從採取。
四、綜上所述，本案原審法院就前開經上訴部分之認事用法並無 不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務中 華 民 國 111 年 9 月 13 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 9 月 13 日 書記官 李佳旻
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 潘美玲
指定辯護人 王銘鈺律師
被 告 潘建忠
選任辯護人 周志龍律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11186號、110年度偵字第12528號），本院判決如下：
主 文
潘美玲犯如附表一編號1至7主文欄所示之罪，處如附表一編號1至7主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。潘建忠犯如附表一編號1至7主文欄所示之罪，處如附表一編號1至7主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、潘美玲、潘建忠均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有及施 用，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意聯絡，分別為下列（一）至（六）之行為；並基於幫助 李憲宗施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於下列（七） 所示時、地，幫助李憲宗施用第二級毒品甲基安非他命：（一）潘仁友於民國109年10月22日20時23分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與潘美玲、潘建忠所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡，其等約明交易甲基安非他命 之事宜後，潘美玲、潘建忠前往潘仁友位於屏東縣○○鄉○○ 路00號住處，潘仁友交付價金新臺幣（下同）3,000元予 潘美玲、潘建忠，潘美玲、潘建忠交付價值3,000元之甲 基安非他命1包(重量不詳)予潘仁友，而完成毒品交易。（二）潘仁友於109年11月7日14時許，以其所持用之門號000000 0000號行動電話與潘美玲、潘建忠所持用之門號000000000 0號行動電話聯絡，其等約明交易甲基安非他命之事宜後，潘 美玲、潘建忠前往屏東縣○○鎮○○路與○○○路交岔路口之統 一超商前，潘仁友交付價金2,000元予潘美玲、潘建忠， 潘美玲、潘建忠交付價值2,000元之甲基安非他命1包(重 量不詳)予潘仁友，而完成毒品交易。
（三）潘仁友於109年11月7日23時20分許，以其所持用之門號00 00000000號行動電話與潘美玲、潘建忠所持用之門號00000 00000號行動電話聯絡，其等約明交易甲基安非他命之事宜後 ，潘美玲、潘建忠前往屏東縣○○鄉○○路00號後方橋梁上， 潘仁友交付價金2,000元予潘美玲、潘建忠，潘美玲、潘 建忠交付價值2,000元之甲基安非他命1包(重量不詳)予潘 仁友，而完成毒品交易。
（四）郭福林於109年11月2日18時許，以其所持用之門號000000 0000號行動電話與潘美玲、潘建忠所持用之門號000000000 0號行動電話聯絡，其等約明交易甲基安非他命之事宜後，潘 美玲、潘建忠前往屏東縣○○鄉○○路與○○路交岔路口之雜貨 店前，潘美玲、潘建忠交付價值3,500元之甲基安非他命1 包(重量半錢)予郭福林，郭福林當場並未交付現金，係嗣 後償還價金3,500元予潘美玲，而完成毒品交易。 （五）郭福林於109年11月10日18時許，以其所持用之門號00000 00000號行動電話與潘美玲、潘建忠所持用之門號00000000 00號行動電話聯絡，其等約明交易甲基安非他命之事宜後， 潘美玲、潘建忠前往屏東縣○○火車站旁健身房前，潘美玲 、潘建忠交付價值3,500元之甲基安非他命1包(重量半錢) 予郭福林，郭福林當場並未交付現金，係嗣後償還價金3, 500元予潘建忠，而完成毒品交易。
（六）李憲宗於110年4月12日1時30分許，先以其所申設之郵局 帳號00000000000000號帳戶，匯款1,000元至潘建忠所申 設之郵局帳號00000000000000號帳戶後，再以其所持用之 門號0000000000號行動電話與潘美玲、潘建忠所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡，其等約明交易甲基安非他命 之事宜後，潘美玲、潘建忠前往屏東縣○○鄉○○路上某統一
超商前，潘美玲、潘建忠交付價值1,000元之甲基安非他 命1包(重量不詳)予李憲宗，而完成毒品交易。 （七）李憲宗於110年4月12日19、20時許，先以其所持用之門號 0000000000號行動電話與潘美玲、潘建忠所持用之門號000 0000000號行動電話聯絡後，委由潘美玲、潘建忠幫李憲宗 聯絡蘇高民（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由檢察官 另行偵辦）購買甲基安非他命之事宜，其後再由蘇高民駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載潘美玲、潘建忠， 於同日20時30分許，前往高雄市○○區○○路上某統一超商前 ，由蘇高民在上開車輛內，向李憲宗收取3,000元，並交 付第二級毒品甲基安非他命（重量約半錢）予李憲宗，而 完成毒品交易，潘美玲、潘建忠則以此方式幫助李憲宗施 用第二級毒品甲基安非他命。
二、嗣經警實施通訊監察，並於110年11月10日6時8分許，持本 院搜索票至潘建忠位於臺南市○○區○○路OOO巷OO號住處執行 搜索，扣得如附表二編號1所示之物，而循線查悉上情。三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東 地檢）檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判 決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告與其辯護人 於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（本院卷第 146、169、277頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實 具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定， 認均具有證據能力。
二、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能 力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為 認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推 論，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告潘建忠於偵查中、本院準備程序及審理 時均坦承不諱，及被告潘美玲於本院審理時均坦承不諱（11 0偵11186卷《下稱偵一卷》第143至149頁；本院卷第145至150 頁），又被告2人之供述互核相符，且核與證人潘仁友、郭
福林、李憲宗於警詢及偵查中具結證述情節相符（他卷一第 251至263、295至297、319至326、383至384、389至401、44 3至445、459至462頁），並有本院110年度聲搜字第746號搜 索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、蒐證照片、監視器影像翻拍照片、車輛詳細 資料報表、通訊監察譯文、被告潘建忠之郵局帳號00000000 000000號帳戶開戶基本資料、證人李憲宗之郵局帳號000000 00000000號帳戶開戶基本資料及交易明細在卷可稽（偵一卷 第71至79、41至43、45至59、61至63、140至144、163、194 至195、199至202、244至250頁；他卷一第283、421至423頁 、他卷二第23、61頁；本院卷第113至117頁），復有如附表 二編號1所示之物扣案可佐。綜上，足認被告潘美玲、潘建 忠之前揭自白核與事實相符，得採為認定事實之證據。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告潘美玲、潘建忠所為事實欄一（一）至 （六）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中 ，既有向購毒者收取金錢並交付第二級毒品甲基安非他命， 則行為外觀上顯具備販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之構 成要件，對被告2人而言應極具風險性，而被告2人與前開購 毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨， 概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。又參 諸一般民眾皆知毒品交易係違法行為，向為政府所查禁及重
罰，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而進行毒品交 易之必要。而被告潘美玲、潘建忠為智識正常之成年人，足 認被告2人所為上開事實欄一（一）至（六）販賣毒品行為 ，被告2人主觀上確實有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀 上亦確有獲取利益之情形。又被告2人於審理時則均供承： 「（被告賣一次賺多少錢？）賺到自己施用的而已。」等語 （本院卷第287至288頁），顯見被告2人係藉由販賣第二級 毒品甲基安非他命，從中賺取買賣價差或量差牟利甚明。再 查，被告潘建忠於本院審理時供述：「收到的錢都是我在用 。」等語；被告潘美玲於本院審理時供述：「都是潘建忠在 處理。」等語（本院卷第290頁），足見被告2人對於事實欄 一（一）至（六）所示意圖營利販賣第二級毒品犯行，有犯 意聯絡與行為分擔。
三、綜上所述，本案事證明確，被告潘美玲、潘建忠所為如事實 欄一（一）至（六）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，及被告潘美玲、潘建忠如事實欄一（七）所示之幫助 施用第二級毒品之犯行均堪予認定，均應依法論科。四、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。故核被告潘美 玲、潘建忠上開事實欄一（一）至（六）之所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 2人販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告潘美玲、潘建忠就事實欄一（ 一）至（六）之販賣第二級毒品之犯行，彼此間有犯意聯 絡、行為分擔，應論以共同正犯。
（二）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託， 將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒 品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主 觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為 責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖 營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施 用者，始為共同販賣（最高法院108 年度台上字第3856號 判決意旨參照）。本件被告2人所為如事實欄一（七）所 示係受李憲宗委託向他人購買毒品後，供李憲宗施用，顯 係基於幫助李憲宗施用毒品之犯意。是核被告2人就事實 欄一（七）所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危
害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告 2人為幫助施用毒品而持有毒品之低度行為，為幫助施用 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告2人所犯上開事實欄一（一）至（六）販賣第二級毒 品罪及事實欄一（七）幫助施用第二級毒品罪，均係犯意 各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（四）刑之加重減輕：
1.被告潘建忠上開販賣第二級毒品6次之犯行，於偵查中及 本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，自均應就被告潘建忠 所犯販賣第二級毒品之犯行，減輕其刑。至被告潘美玲上 開販賣第二級毒品6次之犯行，僅有事實欄一（四）至（ 六）之犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，事實欄 一（一）至（三）之犯行，於警詢及偵查中僅坦承轉讓， 否認販賣（他卷一第495至498、580至583頁；本院卷第18 3至195頁），故被告潘美玲所為事實欄一（四）至（六） 之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均 應減輕其刑，至被告事實欄一（一）至（三）之犯行，均 與上開規定不符，自均無減輕其刑規定之適用。 2.被告2人就事實欄一（七）所示之幫助他人施用第二級毒 品犯行，為幫助犯，均應依刑法第30條第2 項規定，按正 犯之刑減輕之。
3.按依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項 累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸 上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適 當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依 本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就 個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過 苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108 年度台上字第2828號判決意旨參照。經查，被告潘建忠前 因公共危險案件，分別經臺灣臺南地方法院以106年度交
簡字第3980號、臺灣苗栗地方法院106年度苗交簡自第529 號判決判處有期徒刑6月、5月確定，兩案合併定應執行有 期徒刑10月，於107年5月20日縮刑期滿徒刑執行完畢出監 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷第62頁） ，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌本件被告潘建忠經徒刑 執行完畢後，未能記取教訓，5年內再犯本件罪質更高之 販賣毒品犯行，顯見被告潘建忠並未真正悛悔改過 ，亦不思自我控制，其無視法律之嚴厲禁制，屢屢再犯， 刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，容有相當程度 之惡性，自不宜量處最低法定刑，而仍應依刑法第47條第 1項累犯規定，均加重其刑。被告潘建忠所犯各罪同時有 上開加重減輕事由，均應依法先加後減之（法定刑為無期 徒刑部分不得加重）。
4.又毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」 ，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。 是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始 足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品 來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。 因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱 其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間 具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法 院107年度台上字第4598號判決意旨參照）。經查，被告 潘美玲、潘建忠雖供出其毒品來源為綽號「墓埔」之男子 、蘇高民、謝炎君，但本件並未因而查獲共犯或正犯，有 屏東縣政府警察局111年2月9日屏警刑偵二字第111308285 00號函及所附員警偵查報告在卷可查（本院卷第211、213 頁），則被告2人均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑 事由之適用。
5.關於無刑法第59條規定適用之說明： 94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59 條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上 多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之 條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、 按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情
狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀 判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條 件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本 條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀， 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）， 乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。 本院考量被告2人為貪圖利益而販賣前揭毒品，情節並非 輕微，被告2人為智慮正常之成年人，依其智識程度當知 販賣第二級毒品之嚴重性，所為對國民身心健康及社會秩 序，有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，難認有何特 殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，並無何科以 最低刑度仍嫌過重之情形，故均認無依刑法第59條規定酌 減其刑之必要。被告潘建忠之辯護人為被告潘建忠主張有 刑法第59條之適用（見本院卷第156、262頁），尚非可採 。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣 等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告2人明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，又幫助他人施用 毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並 有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告2人所為販賣第二級毒 品之次數為6次、幫助施用之次數為1次，販毒所得金額自 1,000元至3,500元不等，暨被告潘建忠犯後始終坦承犯行 之態度尚佳；被告潘美玲於本院審理時始全部坦認犯行、 暨考量被告2人之犯罪動機、目的、手段及被告潘美玲高 中肄業之智識程度、從事美容業之工作，勉持之家庭經濟 狀況；被告潘建忠高職肄業之智識程度、從事工業之工作
，勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編 號1至7主文欄所示之刑，並依被告2人當庭之請求定其應 執行之刑。
（六）沒收：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告2人本 案販賣第二級毒品甲基安非他命所得金額均未扣案，又被 告潘建忠於本院移審訊問時供述：「（本件賣出的毒品是 否都有收到錢？）都有。」等語，及被告2人於本院審理 時供述販毒所得均由潘建忠處理使用等情（本院卷第77、 290頁），故均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定，於被告潘建忠所犯如附表一編號1至6所示之販賣第二 級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。
2.又按刑法第38條第2項、第4項規定「供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而 毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「 供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依 刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收。被告2人於事實欄一（一）至（三）使 用之0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），及於事 實欄一（四）（五）使用之0000000000號行動電話1支（ 含門號卡1張），及於事實欄一（六）使用之0000000000 號行動電話1支（含門號卡1張），係被告2人所有，而供 被告2人與本案事實欄一（一）至（六）購毒者聯繫交易 毒品之用，業據被告潘建忠於本院移審訊問時自承在卷（ 本院卷第77頁），且有卷附相關之通訊監察譯文可稽，核 屬供本件販賣毒品所用之物，故應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；又事實欄一（七）使用之 0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），係被告2人 所有，而供被告2人於本案事實欄一（七）幫助施用毒品 供聯絡之用，業據被告2人供承在卷（本院卷第149、174 頁），且有卷附相關之通訊監察譯文可稽，應依刑法第38
條第2項、第4項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。但若已對被告其中一人追徵 即不得再對另名被告追徵，以符公平。
3.至扣案如附表二編號1所示物品，與本案販賣第二級毒品 犯行無關，業據被告潘建忠於本院移審訊問時供述在卷（ 本院卷第77頁），且尚乏證據證明被告2人有以上開扣案 物供本案販賣甲基安非他命或幫助他人施用毒品時使用， 是無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 22 日 刑事第二庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 吳昭億
法 官 陳茂亭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日 書記官 李宛蓁
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 1 如事實欄一（一） 潘美玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 潘建忠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。未扣案如附表二編號2所示之物及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一（二） 潘美玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。未扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 潘建忠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表二編號2所示之物及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一（三） 潘美玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。未扣案如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 潘建忠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表二編號2所示之物及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄一（四） 潘美玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表二編號3所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 潘建忠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。未扣案如附表二編號3所示之物及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 5 如事實欄一（五） 潘美玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案如附表二編號3所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 潘建忠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。未扣案如附表二編號3所示之物及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 6 如事實欄一（六） 潘美玲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案如附表二編號4所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 潘建忠共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案如附表二編號4所示之物及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 7 如事實欄一（七） 潘美玲犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號4所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 潘建忠犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表二編號4所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 物品名稱 所有人 1 扣案OPPO牌手機1支（門號0000000000號） 潘建忠 2 未扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 潘美玲 潘建忠 3 未扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 潘美玲 潘建忠 4 未扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支 潘美玲 潘建忠