臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第430號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳正順
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院111年度訴字第44號，中華民國111年2月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第3879號、110年度毒
偵字第2513號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：陳正順知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒 品危害防制條例列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法 持有，竟基於持有第一級毒品、第二級毒品之犯意，於109 年10月29日前某日時，在不詳地點，以不詳代價，向真實姓 名年籍不詳之人購得附表所示之物而同時持有之。嗣經警於 109年10月29日20時許，在屏東縣○○鎮○○路0○0號前查獲被告 停放該處、懸掛車牌號碼00-0000號車牌之原車牌號碼00-00 00號自用小客車，並在前開汽車內扣得如附表所示之物，始 循線查悉上情，因認被告陳正順涉犯毒品危害防制條例第11 條第1項、第2項之持有第一級及第二級毒品罪嫌。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。又修正前初犯毒品危害防制條 例第10條之罪者，必先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之 前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之 罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件 。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上 字第3826號刑事判決意旨，包括距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請 法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前， 縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，仍應由 檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安 處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴 或聲請簡易判決處刑，其起訴之程序違背規定，法院應諭知 不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號
判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁 定1個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執 行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論 其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為 該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。 毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品 危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀 察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查 獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品， 也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒 品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相 同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不 起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用之其他毒品之持 有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級 毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以 進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預 備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施 用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之 處理，當非立法本意。具體言之，未曾經觀察、勒戒，或距 最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為 人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒 戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而 未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所 及，不應再予單獨追訴處罰。
三、經查：
㈠被告於109年10月5日某時，在不詳地點，以新臺幣（下同）3 ,000元，向真實姓名年籍不詳綽號「勇仔」之成年人，同時 購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣於不 詳地點，分別以將第一級毒品海洛因摻水置於針筒內注射血 管之方式施用第一級毒品海洛因1次、將第二級毒品甲基安 非他命置於玻璃球中點火燒烤，以口鼻吸食煙霧之方式施用 第二級毒品甲基安非他命1次後，將施用剩餘如附表所示之 物遺留在屏東縣○○鎮○○路0○0號前由被告停放該處、懸掛車 牌號碼00-0000號車牌之原車牌號碼00-0000號自用小客車內 等情，業據被告於警詢時供明在卷（見偵字第3879號卷9至2 1頁）。車牌號碼00-0000號自用小客車車主范國興失竊之前 揭車輛尋獲時，發現車內有附表所示之物，及塑膠吸管7支 、海洛因注射針筒1支、毒品吸食器1個等施用毒品器具，亦 據證人范國興證述在卷（見同上偵查卷第25至28頁），並有 屏東縣政府警察局屏警鑑字第10937013200號函暨檢附之內
政部警政署刑事警察局刑紋字第1098020812號鑑定書、刑事 案件證物採驗紀錄表、屏東縣政府警察局屏警鑑字第109383 99200號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局刑生字第10980 23871號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、監視器擷圖畫 面18幀、懸掛車牌號碼00-0000號車牌之車牌號碼00-0000號 自用小客車停放現場及車輛外內觀照片共17幀、屏東縣政府 警察局潮州分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣屏東地方 檢察署110年度保字第646號扣押物品清單、同署110年度安 保字第150號扣押物品清單、扣押物品照片6幀、高雄市立凱 旋醫院高市凱醫驗字第68379號濫用藥物成品檢驗鑑定書在 卷可查（見偵卷第33至43、45至51、53至69、71至87、91至 95、167、169、175至179、317頁；本院卷第41至43頁）， 復有附表所示之物，及塑膠吸管7支、海洛因注射針筒1支、 毒品吸食器1個扣案可憑。扣案之附表所示之物經鑑定後結 果如附表各編號鑑定結果所示，有高雄市立凱旋醫院高市凱 醫驗字第68379號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可考（見偵 卷第317頁）。被告自白與事實相符，應可採信，被告於上 開時、地，有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命各1次之犯行，堪以認定。被告施用第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命時，固均有持有毒品海洛因、甲 基安非他命之犯行，然其持有後進而施用，則其各次非法持 有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，均應為其施用之高度行為所吸收，不再論以持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪。
㈡被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲 字第717號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施 用毒品傾向，再經同院以89年度毒聲字第2089號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於90年2月22日因執行完畢接續執行 另案有期徒刑，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度戒 毒偵字第270號為不起訴處分確定；嗣被告於109年間復因施 用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以109年度訴字第748號裁 定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於110年8 月12日釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查。被告本案前述施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命時，距其最近1次犯該罪經強制戒治執行完畢釋 放後，已逾3年，依毒品危害防制條例第20條第3項之規定， 仍應依同條例第20條第1、2項所定觀察勒戒、強制戒治程序 之適用，或應由檢察官為命附條件緩起訴處分之處遇，不得 逕為刑事追訴處罰，且其持有第一級、第二級毒品之犯行， 為其後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處
罰。是本件檢察官起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第30 3條第1款規定諭知不受理之判決。
四、原判決因認檢察官就被告於109年10月29日前某日時，在不 詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之人購得附表所 示之物而同時持有之犯行提起公訴部分，其起訴程序違背規 定，而諭知不受理之判決，另敘明：違禁物等因沒收新制施 行後，已非附屬於主刑之從刑，經判決公訴不受理，案內違 禁物等，仍得由檢察官視個案情節另依刑事訴訟法第455條 之34等規定聲請法院裁定單獨宣告沒收，經核與法並無不合 。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠持有毒品罪與施用毒品罪不法內涵 尚有不同，不法程度難謂孰重孰輕，須視個案情節而定，如 持有第一、二級毒品重量純質淨重分別達10公克與20公克以 上者，尚能吸收施用毒品罪，自難謂施用毒品罪之不法程度 恆高於持有毒品罪，原審徒以觀察、勒戒執行完畢前所犯之 施用毒品罪不法程度高於預備施用而未及施用之持有毒品罪 ，而認為施用毒品罪可不予追訴處罰，持有毒品若仍論處罪 刑顯然輕重失衡等情，尚非無斟酌餘地。㈡原審認被告於109 年10月5日某時，在不詳地點，以3,000元，向真實姓名年籍 不詳綽號「勇仔」之成年人，同時購入第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，嗣於不詳地點，分別以將第一級 毒品海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式施用第一級毒品 海洛因1次、將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球中點火 燒烤，以口鼻吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命 1次後，將施用剩餘之如附表所示之物遺留在屏東縣○○鎮○○ 路0○0號前由被告停放該處、懸掛車牌號碼00-0000號車牌之 原車牌號碼00-0000號自用小客車內等情，係依據被告於警 詢中之陳述，然此部分並無驗尿報告可憑，尚難認被告此部 分毒品之持有可為施用毒品觀察勒戒效力所及。㈢縱認附表 所示毒品為被告之前施用所剩餘，則依鑑驗之重量，編號1 甲基安非他命1包：檢驗前淨重0.078公克、編號2海洛因1包 ：檢驗前毛重0.202公克、編號3甲基安非他命1包：檢驗前 毛重0.211公克，尚有結晶殘存等情，非不得日後再行做為 施用或其他用途，被告不捨棄該等毒品而仍放置在上開汽車 內，容有日後再行做為施用或轉讓之可能，此部分單純持有 之行為正應為毒品危害防制條例所欲禁止持有毒品之立法目 的相符而應受非難，自難以空泛無證據證明之被告自述施用 時點而認該等持有毒品之行為均由無證據證明之施用行為所 吸收，並進而為110年8月12日執行完畢之觀察、勒戒效力所 及而判決本件持有毒品部分不受理等語，指摘原判決不當。
六、按持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，二者係實質上一罪，依法不得不就持有行為提起 公訴，否則起訴程序即屬違背法令（最高法院111年台非字 第104號判決參照）。
七、經查：㈠附表所示殘餘毒品，業據被告於110年3月6日警詢中 供稱係109年10月5日，在高雄市區○○○○號「勇仔」以3,000 同時購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣 於不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因，及甲基安非他命 各1次後，將施用剩餘如附表所示之物遺留在屏東縣○○鎮○○ 路0○0號前由被告停放該處、懸掛車牌號碼00-0000號車牌之 原車牌號碼00-0000號自用小客車內等情，有警詢筆錄在卷 可憑（偵字第3879號卷第13、19、21頁），而在上開自小客 車內扣得針筒及菸蒂經內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 與被告之DNA相符，有鑑定書在卷可憑（見同上偵查卷第49 頁）。㈡如上所述，被告係於110年3月6日經警通知到案接受 調查，距其自承施用毒品之日期相去已近個3月，則縱經採 尿送驗呈陽性反應，亦無從推斷係於3個前施用，然而依被 告所為不利於己之陳述、扣案之針筒上殘留有被告之DNA， 及附表所示之毒品係放置於殘渣袋內（見同上偵查卷第167 頁），再參以重量僅驗前淨重0.078公克、驗前毛重0.202公 克、驗前毛重0.211公克等情，被告所辯係施用所留下，並 非全然不可信。則其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不 再論以持有第一級毒品、第二級毒品罪，亦即二者係實質上 一罪關係，依前引最高法院之判決意旨，自不得再就此部分 持有行為起訴，且被告前因施用毒品經送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於110年8月12日釋放出所，業如前 述。被告本案前述施用毒品案，距其最近1次犯該罪經強制 戒治執行完畢釋放後，已逾3年，應依同條例第20條第1、2 項所定觀察勒戒、強制戒治程序之適用，或應由檢察官為命 附條件緩起訴處分之處遇，亦不得逕為刑事追訴處罰，原判 決因而為不受理之判決，於法並無不合，檢察官執前詞指摘 原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉幸真提起公訴，檢察官吳政洋提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 書記官 賴梅琴 附表：
編號 名稱 鑑定結果 1 甲基安非他命1包 結晶，白色，檢驗前淨重0.078公克、檢驗後淨重0.064公克。 2 海洛因1包 殘渣袋，透明，檢驗前毛重0.202公克。 3 甲基安非他命1包 殘渣袋，透明，檢驗前毛重0.211公克。