臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第349號
上 訴 人
即 被 告 黃品凱
楊絜安
共 同
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
110年度訴字第862號中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署110年度偵字第17084號）有關量刑
部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應接受法治教育課程伍場次，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
理 由
一、程序事項：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。立法理由為：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審查範圍」。是科刑已可不隨同犯罪事實而單獨成為上訴對 象，上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就 原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定 之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 ㈡本件上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲○○、乙○○或被告2 人）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第 108頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適 與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍 。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告2人均明知Mephedrone及4-Methyl-N,N-dimethy lcathi none均係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒 品，不得販賣，竟共同基於販賣混合2 種以上毒品以營利之 犯意聯絡，由被告乙○○先於民國110年8月23日之前數日，以 附表編號2所示被告甲○○持有之VIVO不詳號碼行動電話（含S IM卡）1支連結網際網路，在通訊軟體「微信」之「奢華娛 樂小仙女支援」群組聊天室內，以暱稱「陳小刀」張貼暗示 販售混合第三級毒品Mephedrone及4-Methyl-N,N-dimethy l cathinone之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之訊息，再於 同年月23日13時43分許，在前開聊天室內，張貼「營」之圖 案，暗示販售毒品。經警員發現上開訊息後，於110年8月23 日15分38分至16時32分許，佯裝買家先以「微信」文字訊息 與被告乙○○聯絡，復以微信網路電話與被告甲○○聯絡，約定 以新臺幣（下同）9,000元之價格購買如附表編號1所示毒品 咖啡包30包，並約在高雄市三民區南臺路與自立一路76巷口 交易。談妥後，被告乙○○與甲○○共同前往交易地點，由被告 乙○○將如附表編號1所示毒品咖啡包30包放置在車牌號碼000 -000號藍色機車之龍頭下方置物箱內，嗣喬裝購毒者之員警 於同日19時12 分稍後未久，抵達前開交易地點，將現金9,0 00元交付予被告甲○○，被告甲○○再指示毒品咖啡包放置地點 ，為警當場逮捕而未遂，並扣得如附表各編號所示毒品咖啡 包30包、被告甲○○之VIVO手機1支、彈簧刀1把、乙○○之SONY 手機與IPhone手機各1支等物，始悉上情。被告乙○○就上開 犯行，於偵查及審判中皆自白在卷。
㈡所犯罪名：
被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。又被 告2人就上開未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共 同正犯。
㈢刑罰加重減輕事由
⒈有關販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之加重： 被告2人販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂犯行，依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之 法定刑加重其刑。
⒉刑法第25條未遂犯減輕：
被告2人共同販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂犯行 ，因購毒者並無購買之真意，其犯行係屬未遂，參與毒品尚
未擴散，情節尚輕，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂 犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。被告乙○○對於事實欄所示共同販賣混合2 種以上第三 級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，爰依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告甲○○於 偵查中並未自白犯行，則無毒品危害防制條例第17條第2項 規定之適用。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告甲○○ 、乙○○固於警詢或原審均供稱：伊販賣毒品咖啡包之來源， 是綽號「寶寶」的女子在110年7月底至8 月初某日從臺北來 高雄，在高雄的汽車旅館給伊35包，伊用了5包，剩下30 包 就拿來販售等語（見警卷第35頁、原審卷第45至46頁），經 原審函詢高雄地方檢察署結果，據覆稱：未因被告2人供述 因而查獲其毒品上游等語，有高雄地方檢察署雄檢榮字110 偵17084字第1119005115號函存卷可參（見原審卷第81頁） ，且檢警未因被告乙○○或被告甲○○之供述因而查獲共犯即被 告甲○○或被告乙○○，亦有屏東縣政府警察局東港分局東警偵 字第11130135500號函暨職務報告書，函覆略以：警方執行 誘捕偵查過程中，數次與警方洽談交易毒品事宜之暱稱「陳 小刀」之男子均為被告甲○○本人，於現場交易毒品前，與被 告甲○○通話過程中，因眼見「陳小刀」指定交易處所有一男 一女於該處徘徊後，站於騎樓下，隨即問「陳小刀」：「剛 剛帶七辣那個是你嗎？該「七辣」即係乙○○，「陳小刀」當 下回答警方「嘿阿」」，故警方確認該二人即為交易對象， 並直接鎖定該二人追查，並未因被告甲○○或乙○○個別供述而 查獲共犯等語（見原審卷第89至90頁），足見就被告甲○○、 乙○○並無因其等供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品 危害防制條例第17條第1項規定未符，自無從據以減輕其刑 。
⒌刑法第59條規定適用與否：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4條第3項之罪，其法定本刑為7 年以上有期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節
未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則 。
⑵被告甲○○之辯護人主張被告甲○○販賣之價金、數量次數與中 、大盤之毒梟不同，且被告甲○○係禁不起共犯即被告乙○○一 再吵鬧，始同意被告乙○○販毒，可知被告乙○○實屬本次毒品 交易之發動者，被告甲○○於毒品交易過程中僅係陪同被告乙 ○○到交易現場（基於幫助意思而不慎涉及販毒構成要件）， 進而參與交付毒品與收受款項，至於「販毒訊息之張貼」、 「販賣毒品之數量、金額」、「交易時間、地點」、「毒品 咖啡包放置地點」等有關毒品交易重要事項，均係由被告乙 ○○單獨決定，被告甲○○與喬裝購毒者之警員進行語音通話， 亦係由被告乙○○在一旁指示被告甲○○如何應答，又被告甲○○ 無犯罪前科，若依未遂犯予以減輕其刑，最低刑度仍有3年7 月以上，猶嫌過重，建請依刑法第59條規定予以酌減其刑等 語。
⑶審酌本件毒品販賣之主導者為被告乙○○，被告甲○○僅係依被 告乙○○之指示，出面與喬裝買家之員警確認交易內容，並前 往告知毒品咖啡包放置地點及收取價金，於本案係處於被動 配合角色，且交易對象僅1人、販賣未遂次數僅1次，被告甲 ○○又無販賣毒品之前科，則依被告甲○○此部分涉案情節、分 工情形，尚難與毒梟販毒規模相提並論，加上縱依未遂罪減 輕，其最低本刑為有期徒刑3年7月以上，以一般人之觀點， 從客觀上確實會認為處於被動配合被告乙○○、又無販毒前科 之被告甲○○在最低量刑上（即3年7月以上）仍有過苛而情輕 法重之感，足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定， 酌量減輕其刑。
㈣被告2人刑罰加重及減輕事由：
依上開說明，被告甲○○有上開毒品危害防制條例第9條第3項 之加重事由、刑法第25條第2項未遂減輕及刑法第59條減輕 事由，應依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加重後遞減 輕之；被告乙○○則有毒品危害防制條例第9條第3項加重事由 、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白，及刑法第25條 第2項未遂減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定， 先加重後遞減輕之。
三、原審之刑罰裁量：
審酌被告甲○○、乙○○明知國家對查緝毒品之禁令甚嚴，施用 毒品者為購買毒品解癮，經常耗費鉅資，散盡家財，甚或鋌 而走險，對社會治安造成潛在風險甚鉅、犯罪動機在圖得一 己私利、犯罪手法為在網路社群軟體刊登暗語之方式販售毒 品咖啡包，助長毒品氾濫、被告甲○○、乙○○於法院審理時坦 承犯行；被告乙○○併於偵查中即坦承犯行，被告甲○○過往僅 有觀察勒戒之前科紀錄、被告乙○○過往並無任何前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，犯行僅止 於未遂程度，對犯罪所造成損害尚非嚴重、被告甲○○自陳為 家中獨子、自幼失去雙親由外公扶養長大、智識程度為國中 、現從事水電工、未婚、身體無重大疾病、外公領有中低收 入老人生活津貼，現要負擔甫出生女兒，有戶籍謄本、高雄 市霖園區公所中低收入老人生活津貼證明書、孕婦產前加值 手冊、員工在職證明書等可參（見原審卷第63至65、99至10 7、133頁）；被告乙○○自陳父親業已過世、與母親及妹妹均 久未聯絡、智識程度為高中畢業、未婚、先前在大林埔七號 福利社擔任收銀員、月薪22,000元，現已離職、經濟上僅能 靠被告甲○○收入維持、身體無重大疾病、被告甲○○、乙○○販 賣毒品之數量、所得、手段、分工程度即被告乙○○為交易毒 品咖啡包之主導者、被告甲○○則配合被告乙○○處於被動負責 與警員通話、收取價金與告知毒品咖啡包放置處等一切情狀 ，各量處如有期徒刑2年。
四、被告2人上訴意旨略以：㈠據被告乙○○在偵查中供述，一開始 是其提議要賣毒品，被告甲○○聽聞後起先是反對，被告乙○○ 堅持要賣，被告甲○○無奈才同意，主導販毒者是被告乙○○， 毒品交易數量、金額、時間、地點，乃至放毒品的位置，均 由被告乙○○決定，被告甲○○只是陪同被告乙○○，及依照指示 與喬裝買家的員警為毒品之交易行為，是被動參與，犯罪情 節與違法性程度上較被告乙○○為輕。㈡被告乙○○雖為主導者 ，想賣的毒品只是咖啡包，毒品含量不高，此由凱旋醫院鑑 定結果可證，且在流通之前已經警方查獲，沒有造成實質危 害，犯罪情節及違法性程度亦非重大。㈢依卷附前科紀錄表 ，被告2人之前均無前科，可以認定之前都是守法之公民， 以被告2人過往良好之記錄，經此次教訓後，給予緩刑，不 會再犯之機率高。㈣被告乙○○自始坦承犯行，也詳細陳述情 節，並沒有因為被告甲○○是男友而隱瞞其犯行，足徵被告乙 ○○犯後知所悔悟，被告甲○○在雖於警偵訊一度否認犯行，似 乎沒有要認罪之意思，但因被告甲○○當時覺得毒品是被告乙 ○○堅持要賣，覺得是遭被告乙○○牽累，不懂法律，不知自己
之行為會觸犯法律，才會執前詞抗辯，嗣經辯護告知後即於 原審即認罪，犯後態度良好。㈤家中經濟主要靠被告甲○○工 作收入支撐，被告甲○○自111 年6 月7 日從事水電工作，有 在職證明書可證，被告乙○○在家照顧小孩，因為被告甲○○祖 父因為高齡，也有疾病，所以被告甲○○祖父需要仰賴被告乙 ○○照顧，因此請均准宣告緩刑等語。
五、本院之判斷：
㈠被告2人就原判決所宣告之刑，並無意見，僅請求為緩刑之宣 告（見本院卷第116頁），本院審酌原判決所為量刑審酌， 於法亦無不合且係允當，被告2人之有關量刑之上訴為無理 由，其等上訴應予駁回。
㈡被告甲○○先前不曾因為犯罪而被判刑，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可證明，在本件犯居於從屬之地位，有甫出生之 女兒須要扶養，參照兒童權利公約第3條之精神及本件係偶 發初犯，犯後經由參加社區支持團體，對於毒品之危害有更 深切之理解，並深表悔悟（見本院卷第127-146頁），經此 偵審程序當知警愓，應無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑 以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新，使其得以 擔負照顧家庭之責。惟為導正被告甲○○正確法治觀念，俾能 循正當方法牟取財物，及理解販賣毒品罪之嚴竣，有令其接 受法治教育，及提供義務勞務之必要，爰依刑法第74條第2 項第5款、第8 款之規定，令被告接受法治教育5次，及向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體提供240小時義務勞動作為緩刑之條件， 同時依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保 護管束。再者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款的規定，如 果被告日後違反上述緩刑條件而情節重大，足以認為宣告緩 刑無法達到原本預期的效果，而有執行刑罰的必要時，可以 撤銷本件緩刑的宣告，併此說明。
㈡被告乙○○上訴意旨請求宣告緩刑一節。如前所述，被告乙○○ 雖僅宣告有期徒刑2年，且犯後坦承犯行，惟在本案係基於 主導地位，毒品成分雖然不高，且尚未擴散，但包數非少， 又係利用網路推銷販賣毒品，至甫生產之幼兒得由共同被告 甲○○兼顧等情，認不宜宣告緩刑，此部分請求為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
未遂犯罰之。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表：執行時間：110年8月23日19時23分至56分執行處所：高雄市三民區自立一路76巷與南臺路口受執行人：甲○○、乙○○ 編號 扣押物品 備註（見警卷第57至65頁、159至187頁） 1 混合型毒品咖包30包（合計毛重13.95公克，警卷第61頁記載扣押物編號9毛重為0.51公克，惟依警卷第167頁編號9秤重照片顯示毛重則為0.50公克，應以秤重機器顯示之毛重【即0.50公克】為準，經合計後為13.95公克，原扣押物品清單記載合計13.96公克有誤，應予更正如上） 另本件送鑑結果未標註純質淨重為若干，且4-methy1-N,N-di methy1cathino目前並無法檢出純質淨重，應認定無證據證明扣案毒品咖啡包第三級毒品成分純質淨重有逾5公克以上。 隨機抽樣其中9包，均檢出含有Mephedrone及4-Methyl-N,N-dim ethylcathinone等第三級毒品成分，結果如下（見偵卷第111至115頁）： ①Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-1 ）透明壹包檢驗前淨重：0.209公克檢驗後淨重：0.146公克 ②Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-2 ）透明壹包檢驗前淨重：0.187公克檢驗後淨重：0.124公克 ③Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-3 ）透明壹包檢驗前淨重：0.133公克檢驗後淨重：0.087公克 ④Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-4 ）透明壹包檢驗前淨重：0.245公克檢驗後淨重：0.149公克 ⑤Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-5 ）透明壹包檢驗前淨重：0.166公克檢驗後淨重：0.093公克 ⑥Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-6 ）透明壹包檢驗前淨重：0.233公克檢驗後淨重：0.162公克 ⑦Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-7 ）透明壹包檢驗前淨重：0.166公克檢驗後淨重：0.120公克 ⑧Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-8 ）透明壹包檢驗前淨重：0.216公克檢驗後淨重：0.145公克 ⑨Mephedrone 檢出4-methy1-N ,N-dimethy1cathinone 檢出外觀及送驗說明：沖泡飲品（30包抽9-9 ）透明壹包檢驗前淨重：0.251公克檢驗後淨重：0.084公克（高雄市立凱旋醫院110 年10月27日高市凱醫驗字第69889 號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵卷第111至115 頁）