臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更一字第18號
上 訴 人
即 被 告 林怡吉
選任辯護人 陳子操律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第826號，中華民國110年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10246號、109年度偵字
第14485號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林怡吉與已判決確定之曾兆傑均明知海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有 及販賣，林怡吉竟單獨基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因 之犯意，或與曾兆傑共同基於前揭犯意之聯絡，由林怡吉各 以不詳廠牌行動電話（序號：000000000000000號，含門號0 000000000 號、0000000000號之SIM卡各1張），作為聯繫交 易毒品之工具，各於附表一編號1至13所示時間、地點，販 賣海洛因予譚登選1次、曾兆傑3次、許廷光4次、何宥萱3次 （如附表一編號11部分，因何宥萱於交易之際表示欲賒欠購 毒款項，未經林怡吉同意而不遂）、黃建隆（起訴書誤載為 「龍」）2次（各次由林怡吉單獨或與曾兆傑共同所為、林 怡吉使用之行動電話門號、交易時間、地點、數量、販毒所 得等，均詳如附表一編號1至13所示）。嗣警依法對前揭林 怡吉持用之行動電話門號實施通訊監察，發覺林怡吉、曾兆 傑均涉有重嫌，並於民國109年5月7日18時25分許，為警持 臺灣高雄地方法院依法核發之搜索票，至林怡吉位於高雄市 ○○區○○路00號之2住處執行搜索，並扣得如附表二編號1至5 所示之物，而揭悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所 引用之被告林怡吉以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據 ，惟檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時就證據能力 部分均同意有證據能力（原審法院卷第189 頁背面、本院卷 第149頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有 相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告林怡吉迭次於警詢、偵查 、原審及本院審理中坦承不諱（警一卷第35至42頁、警二卷 第85至89頁、第235至238頁、他卷第196至197頁、偵卷第23 8至241頁，原審法院聲羈卷第24頁、原審法院聲羈更一卷第 86頁、原審法院卷第87頁、本院卷第146、349頁），核與證 人即購毒者譚登選、曾兆傑（亦為本案共同被告）、許廷光 、何宥萱、黃建隆各於警詢及偵訊時之證述相符（警一卷第 109至115頁、第127至135頁、第147至155頁、第165 至170 頁、警二卷第82至90頁、偵卷第235至238 頁、他卷第83至8 5頁、第121至124頁、第157至159頁、第187至190頁），並 有被告林怡吉分別以門號0000000000號（或0000000000號） 之行動電話，與證人即購毒者譚登選、曾兆傑、許廷光、何 宥萱、黃建隆間之通訊監察譯文、證人黃建隆之手機顯示通 聯記錄之翻拍照片、原審法院搜索票搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據等證據資料（警一卷第59頁、第63 頁、第65至66頁、第67頁、第69頁、第189至191頁、第241 至249 頁）存卷可稽；又證人譚登選為警採尿送驗亦呈嗎啡 陽性反應，此有尿液代碼與姓名對照表、濫用藥物尿液檢體 監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心第R00-0000 000號尿液檢驗報告存卷可參（警二卷第285頁、287頁、第2 93頁），足徵證人譚登選所施用購自被告林怡吉者，確為第 一級毒品海洛因無疑。以上，足認被告林怡吉前開自白，均 核與事實相符，堪以採信。
㈡另本件被告林怡吉固於原審審理中改口辯稱：伊並未收到如 附表一編號7至9部分之販毒價金云云（原審法院卷第88頁） ，然觀諸如附表一編號7至8部分之購毒者即證人許廷光於警 詢及偵查中均一致證稱其向被告林怡吉購毒之價金均為新臺 幣（下同）1,000元（警一卷第111至113頁），可知證人許 廷光並未表示其有賒欠之情形；且如附表一編號9部分之購
毒者即證人何宥萱於警詢中則證稱：伊於109年3月13日以1, 000元之代價，向綽號「阿泰」之人（即被告林怡吉）購買 海洛因1包，伊當時是上「阿泰」的車跟他一手交錢一手交 貨等語明確在卷（警一卷第129至130頁）。又參以被告林怡 吉於警詢中，均未曾就如附表一編號7至9部分表示有何未收 受販毒價金之情形（警一卷第110至113頁），並於原審109 年5月8日羈押訊問時坦認：伊販賣毒品的錢都有收到等語（ 原審法院聲羈卷第24頁），此亦核與上開證人許廷光、何宥 萱之證詞相符。再佐以被告林怡吉於警詢中陳稱：「（問： 你自何時開始販賣海洛因毒品？除上開藥腳外，是否還有販 賣海洛因予他人？迄今獲利多少？）約109年2月份開始，還 有其他人，但我不確定交易的時間、地點、金額及對象。有 些藥腳還會賒帳，還負債約20萬元」等語（警一卷第45頁） ，可知被告林怡吉上開所辯，不無因其販毒對象並非單一， 且時間久遠而有所誤認之可能。是本院綜合上開客觀情狀， 認被告林怡吉此部分所辯，除與卷證不符外，容或有記憶不 清之可能，尚難採憑。
㈢被告就附表一編號11所為部分：
⒈按犯罪之著手，係指行為人為實現其犯意或犯罪之目的，而 開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販 賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要交易內 容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之 實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否 既遂之問題（最高法院107年度台上字第4540號判決意旨參 照）。
⒉本件起訴意旨雖認被告如附表一編號11所為，應構成販賣第 一級毒品既遂罪，然觀諸起訴書附表編號11「交易時間」欄 記載：「109年3月24日晚間6時31分許聯繫後不久」；「交 易地點」欄則記載：「高雄市苓雅區凱旋國小大門口附近」 （見起訴書第9頁自明）。而檢察官所指被告該次犯行之購 毒者即證人何宥萱，於警詢中為警提示其與被告林怡吉於10 9年3月24日18時31分許之通訊監察譯文後，就「本次有無購 得毒品？由何人與妳交易毒品？毒品價金？重量？交易時間 、地點？」乙節詢問證人何宥萱時，經證人何宥萱明確證稱 ：「該次毒品交易沒有成功，我在凱旋國小等阿泰等很久了 ，但他都沒來，所以之後我就離開了」等語（警卷第131頁 背面）；後於偵查中證稱：「（問：根據0000000000、0000 000000門號通訊監察，發現妳所使用0000000000跟這個通訊 監察門號有過幾次通話紀錄，根據通訊監察的內容，警察問 妳，妳說在今年3月13、27日都有跟阿泰購買海洛因毒品？
）是。」等語（他卷第159頁）；又於原審審理中經提示上 開同一通訊監察譯文後，證人何宥萱證稱：伊當時好像有去 凱旋國小，不記得是否去購買毒品，伊現在想不起來了，就 照伊之前的筆錄所載，伊應該有跟林怡吉購買過1次還是2次 毒品，伊也不太記得了，時間已經太久了，伊沒有辦法記得 很清楚，伊從認識林怡吉開始迄今，伊向林怡吉購買毒品的 次數為2次，有一次林怡吉與他朋友一同前來，伊要賒欠， 但林怡吉不同意，伊向林怡吉購買毒品共有2次，另外一次 因為林怡吉不讓伊賒欠，所以沒有完成交易等語（原審法院 卷第193頁背面、第197頁、第199頁），則以證人何宥萱前 開警詢、偵訊及原審審理中之證詞，可知證人何宥萱於警詢 及偵查中均一致證稱，其與被告林怡吉聯繫並購得毒品之時 間各為「109年3月13日」、「109年3月27日」共計2次，且 於警詢時明確供證其於109年3月24日18時31分許與被告林怡 吉聯繫後，當日並未交易成功，又證人何宥萱於原審審理中 雖已未能清楚記憶其向被告林怡吉購得第一級毒品海洛因之 時間、地點，惟仍能明確證述其向林怡吉購得毒品之次數為 2次，另次則因被告林怡吉不同意其賒欠購毒價金，致未完 成交易，核與其於警詢及偵訊時所證稱其與被告林怡吉聯繫 並購得毒品之次數（即2次）相符，又本件被告林怡吉於109 年3月13日、同年月27日販毒予證人何宥萱共計2次之犯行（ 即附表一編號9、10），業經被告林怡吉坦認在卷，已如上 述，是同案已判決確定之被告曾兆傑雖於偵訊中表示：109 年3月24日下午6時31分許，一名女子打電話給被告林怡吉後 ，係伊拿海洛因並收取1,000元完成交易等語（偵卷第236頁 ），被告林怡吉於偵訊中亦坦承該部分之事實（偵卷第239 頁），惟依卷內相關事證，並無其他證據補強，尚難認證人 何宥萱於109年3月24日（即附表一編號11）確向被告及共同 被告曾兆傑購得毒品。
⒊準此，本件應認被告該次犯行（如附表一編號11）係販賣第 一級毒品海洛因未遂，檢察官固起訴被告就該部分犯行係共 同販賣海洛因予證人何宥萱既遂，惟經相互勾稽比對卷內相 關事證，尚無確切之證據證明被告確與證人何宥萱完成海洛 因交易行為，已如上述，故難認被告如附表一編號11所示販 賣第一級毒品犯行，業已既遂。復觀以前揭109年3月24日18 時31分許之通訊監察譯文（警一卷第65頁背面），已可佐證 證人何宥萱與被告林怡吉於該次通話中，業就毒品交易之價 格（即新臺幣【下同】1,000元）達成合意，並約定交易時 間（即通話後20分鐘之後）、地點（即高雄市立凱旋國民小 學），足見渠等間已達成毒品交易之合意，並推由共同被告
曾兆傑出面為實際欲交付毒品者，被告顯已著手於毒品之販 賣行為，然因被告林怡吉不同意其賒欠購毒價金致未完成交 易無訛。
㈣被告與已判決確定之曾兆傑上開單獨或共同販賣海洛因之行 為，主觀上均有營利之意圖：又按，海洛因係第一級毒品， 且販賣第一級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此 乃眾所周知之事，而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重 罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖 ，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之 理，是被告販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利 ，甚且從中獲得免費毒品施用之意圖及事實，應屬合理認定 。況第一級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調 整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可 圖，被告實無甘冒重罪風險販賣毒品予他人之可能。況且， 觀諸被告林怡吉於準備程序中供稱：伊販毒的價金如果是1, 000元，約賺200至300元，如果是1,500元，約賺300至400元 ，至於2,000元的話，約賺500元等語（原審法院卷第89頁） ，顯見被告係藉由販賣第一級毒品，而從中賺取買賣差價以 牟利甚明。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告林怡吉單獨基於意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之犯意，或與同案被告曾兆傑共同 基於前揭犯意之聯絡，各為如附表一編號1至10、編號12、1 3所示販賣第一級毒品海洛因（共計12次既遂犯行）；被告 與同案被告曾兆傑共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因 之犯意，販賣第一級毒品海洛因予證人何宥萱而不遂之犯行 （即被告共同為如附表一編號11所示之1次未遂犯行），均 堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文，經查：
⒈本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1 月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害
防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣貳千 萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。修正 後毒品危害防制條例第4條第1項，將得併科之罰金刑自「新 臺幣二千萬元以下罰金」，提高為「新臺幣三千萬元以下罰 金」。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審 判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中之 自白，即影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不 以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及「歷 次」審判中均自白始得減輕其刑。
⒊經綜合比較上開新、舊法律，被告行為後之法律並無更有利 於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。 ㈡又按，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管 之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是被告分別論罪如下 ：
⒈如附表一編號1至10、編號12、13部分核被告林怡吉如附表一 編號1至10、編號12、13所示犯行（共計12次犯行），均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。
⒉如附表一編號11部分因被告林怡吉已與證人何宥萱就毒品交 易談妥價格、數量，並約定交易地點，足見渠等間已達成毒 品交易之合意，顯已著手於毒品之販賣行為，嗣雖因同案被 告曾兆傑於交付毒品之際，被告林怡吉未同意證人何宥萱賒 欠款項，致未完成交付行為，仍應論以未遂罪。是核被告如 附表一編號11所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。另按刑事訴訟法 第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態 樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事 訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第38 05號判決意旨參照），是檢察官起訴意旨認被告就此部分（ 即附表一編號11）所為，係構成毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品海洛因既遂罪，基於上述理由，尚有未洽 ，惟徵之上開說明，尚無庸變更起訴法條，附此說明。 ⒊上開被告分別於各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行
為，均為各該次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 又被告就附表一編號11至13所示犯行，與共同被告曾兆傑有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告林怡吉所 犯前開13次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑罰減輕事由：
⒈偵、審自白：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭 會議決議意旨參照）。查本件被告於偵查、原審及本院審理 中均自白犯行，已如上述，則被告所犯各罪，均應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉未遂犯（僅附表一編號11部分）：
被告就附表一編號11所示犯行，考量被告此部分犯罪之情節 尚未實際擴散毒品，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂 犯之刑減輕之。
⒊刑法第59條：
再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾 使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂 犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（參見最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899號 判例意旨）。查本件檢察官起訴被告單獨或共同販賣第一級 毒品海洛因（或共同販賣第一級毒品海洛因未遂）犯行，因 各次販賣海洛因所得金額於1,000至2,000元間，且被告販毒 之對象僅5 人（即證人譚登選、曾兆傑【亦為本案共同被告 】、許廷光、何宥萱、黃建隆），衡諸被告販賣第一級毒品 之客觀情狀，尚與其他販毒集團係大量販賣毒品予多數對象 之情形相較，所生危害尚屬非鉅，倘處以依前述規定減刑後 之最低度刑（既遂犯部分「有期徒刑15年」、未遂犯部分「 有期徒刑7年6月」），衡以一般社會觀念，顯然過重，是其 等犯罪情狀於客觀上顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重，
爰依刑法第59條之規定，均予以酌減其刑。
⒋又被告既有前開減輕刑罰之事由，依刑法第70 條之規定，予 以遞減之。
㈣被告及其辯護人雖主張有毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之適用，然查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所謂「供出毒品來源 」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪 該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其 被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項 所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒 品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或 其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲 之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關；或 被告係因施用毒品供出上游，但被告其後又與該上游共同販 賣毒品，既被告施用毒品與共同販賣毒品乃分屬不同犯罪， 且無直接因果關連，自不能援引施用毒品供出上游事證，充 作日後供出共同販賣毒品同案被告之證明，而認有毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之適用。
⒉經查：①原審就被告供出毒品上游鐘偉誠認無毒品危害防制 條例第17條第1 項規定適用，業已調查並於理由論述翔實（ 見原審判決第10頁第27行至第12頁第10行），本院復查：被 告於本案販賣第一級毒品海洛因共13罪之時間，係自109年2 月18日起至4月4日止，經本院前審函詢高雄市政府警察局鹽 埕分局，該分局函覆並未查獲鐘偉誠自109年2月18日起至4 月4日止有販賣毒品予被告之事實，至於依據被告之供述而 查獲者，則係鐘偉誠於109年5月4日販賣第一級毒品海洛因 予被告等情，有該分局上開函文二份及所附鐘偉誠109年7月 30日調查筆錄影本可考（見本院上訴卷第141、163至169頁 ）。②上訴意旨另以被告有供出毒品上游「阿富」為「張晉 瑋」部分，查被告所指向「張晉瑋」三次購買第一級毒品海 洛因之時間，分別為109年5月4日、6日、26日前3至4日不詳 時間，有訊問筆錄一份可查（見偵卷第183至188頁），亦均 在被告於本案販賣第一級毒品海洛因之時間，即109年2月18 日起至4月4日之後。③因此，偵查機關因被告指出毒品來源 為鐘偉誠及「張晉瑋」之時間，均在被告本案販賣毒品之後 ，且未查獲鐘偉誠、「張晉瑋」有於本案期間販賣毒品予被 告之情，依據前開說明，尚與上述減免規定不符。 ⒊本件前審即本院110年度上訴字第674號判決，經最高法院發 回，認應再查明鐘偉誠有無於附表一所示之時間販賣海洛因
毒品予被告一節，經本院再函請高雄市政府警察局鹽埕分局 結果，高雄市政府警察局鹽埕分局函覆稱係由該局刑事警察 大隊負責，高雄市政府警察局刑事警察大隊則以111年7月18 日高市警刑大偵18字第11171890600號函覆稱：「本大隊無 相關事證可佐鐘偉誠、張晉瑋等2人，有於109年2月18日起 至同年4月4日止販賣毒品予被告林怡吉，且檢視通信紀錄， 被告林怡吉與鐘偉誠亦無通信交集，致無從偵查。」（見本 院卷第243頁），尚無從查得鐘偉誠、張晉瑋等2人，有於10 9年2月18日起至同年4月4日止販賣毒品予被告林怡吉之事實 。
⒋至被告辯護人雖聲請調閱與證人鐘偉誠相關卷證資料及通訊 軟體談話紀錄，而高雄市政府警察局刑事警察大隊111年6月 30日高市警刑大偵18字第11171665100號函所檢附之「鐘偉 誠持用0000000000、0000000000、被告林怡吉持用00000000 00通信紀錄及0000000000、0000000000網路歷程收、發基地 台位置」資料，被告林怡吉於109年3月8日、3月9日曾以000 0000000門號與鐘偉誠持有之0000000000門號聯繫（見本院 卷第213頁）一節，被告辯護人雖稱此部分指證之時間與被 告販賣毒品之犯罪事實相互重疊，足徵鐘偉誠確實即為被告 林怡吉之上游毒品供應者云云，惟雙方互有聯繫，其內容既 無從查知，僅證明雙方互有對話，但並不代表雙方即有買賣 毒品之行為，更何況高雄市政府警察局刑事警察大隊亦函覆 稱：「檢視通信紀錄，被告林怡吉與鐘偉誠亦無通信交集， 致無從偵查。」，已如前述，自難認鐘偉誠有於該段時間販 賣第一級毒品海洛因予被告林怡吉。
⒌按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之 權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項， 應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與 「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於 被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查 機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程 度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而 查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據 。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源， 或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結 果即認定並無「因而查獲」（最高法院110年度台上字第479 6、5511號刑事判決要旨參照）。另為避免被告因獲邀上開
減免其刑之寬典而無端嫁禍第三人，或未據實指陳犯罪情節 ，致無助於查獲毒品來源而未能達其立法目的。倘被告供出 毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關無法開啟 調查，確實查獲者，法院非不可依據辯論終結前警方調查、 檢察官對被舉發者所為之不起訴處分，或法院諭知無罪判決 之結果資為並無「因而查獲」之認定（最高法院110年度台 上字第5242、5257號刑事判決要旨參照）。又若供出者係為 圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證， 或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者， 致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確 定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院110年 度台上字第5483號刑事判決要旨參照）。次按毒品危害防制 條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務 員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院 非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、 檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於 言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因 此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之 規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因 而破獲，事實審法院因而未依聲請或本於職權，就被告所指 毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院110年度台上 字第3928、3939、3963、3964、3965、3979、4505、4844、 5309號刑事判決意旨參照）。查原審及本院前審、本院於辯 論終結前均已進行調查，向偵查機關函查本案被告供出毒品 來源之查獲情形，惟偵查機關既未因而查獲，依據近來最高 法院上開刑事判決綜合意旨，自無所謂因而查獲其他正犯或 共犯之情形。且本院已盡調查之義務，被告辯護人所辯，尚 無可採。
⒍本院又依最法院發回意旨，提訊證人鐘偉誠結果，證人於審 判程序中，選任辯護人陳稱待證事項為：「證明被告指證販 賣毒品來源是鍾偉誠。」經審判長告知證人有刑事訴訟法第 181條情形，證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得 拒絕證言後，證人鐘偉誠已明白表示：「拒絕作證。」（本 院卷第333頁），被告辯護人復表示：「因為也是被告的權 利，折衷辦法由我們先提出問題，由證人決定是否拒絕證言 。我們要詢問證人是否認識被告？與被告何關係？如果被告 購買毒品，都是用何方式聯繫，例如電話、當面溝通、通訊 軟體？警詢筆錄提到回帳部分，警察有無追問？此部分應該
不會使證人受刑事訴追，請庭上詢問證人就這些問題是否願 意回答。」，證人仍表示：「拒絕作證。」（本院卷第334 、335頁），亦無從認定被告有「供出毒品來源因而查獲其 他正犯或共犯之情形。」，併予敘明。
㈤原審因而以行為人之罪責為基礎，審酌被告林怡吉曾違反槍 砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、詐欺、竊盜、搶 奪等案件，經法院論罪科刑之前科素行，有被告之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1份存卷可查，足徵其素行顯有不佳 （未構成累犯），又被告不思正途發展，且自身已沾染毒品 ，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠 視法令之禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍為一己私 利賺取金錢而販賣海洛因，嚴重損及國民健康、影響社會治 安，且助長毒品流通，誠應予非難，惟被告於犯後坦承犯行 ，虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，被告林怡吉另有 供出鍾偉誠販毒之犯行，且被告林怡吉販毒所得共計16,000 元，獲利非鉅，販毒次數非多，且販賣數量、模式、次數等 整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提 併論，如以實質累加之方式科刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量被告各次販毒所 得金額之高低，依較高販毒所得應科以較高刑度之法理科刑 ，當足以評價被告行為之不法性，並兼衡販毒所得比較之公 平性下，再考量被告於原審審理中自稱其等之智識程度、經 濟能力、生活狀況（原審法院卷第219頁背面）等一切情狀 ，爰分別量處被告如原判決主文第一項（即如附表一編號1 至13「主文」欄所示之刑）所示之刑。
㈥定執行刑及沒收：
又按，行為人所犯數罪，應予併合處罰而定其應執行刑時， 因數罪併罰旨在綜合斟酌行為人所為犯罪行為之不法內涵與 罪責程度，及對犯罪行為人施以刑法矯正之必要與妥當性， 由法院依法於宣告罪刑之際，於法律限度內，決定行為人所 犯數罪之整體國家具體刑罰權範疇，以符罪刑相當性之要求 。從而，法院定其應執行之刑期時，應再次對行為人之罪責 要素重為檢視，並慎重考量其潛在性之人格特質，及與刑罰 手段加諸其身之刑事政策妥為裁量。本院審酌被告林怡吉單 獨所犯如附表一編號1至13所示之13罪，依犯罪行為之時序 觀之，其係於109年2月18日至同年4月4日所為，犯罪時間接 近，且被告林怡吉販毒對象僅5人，考量刑罰手段相當性原 則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷，並參酌本件被告 前揭犯罪情節，就被告林怡吉如附表一編號1至13所示販賣 第一級毒品犯行（其中附表一編號11為販賣第一級毒品未遂
犯行）部分，定其應執行刑13年10月。另就沒收部分，則以 ：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文， 而毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收之規定 ，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行 法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，然關於沒收「犯罪 所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回 歸適用刑法之相關規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非 屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法 第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為 貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得是否不能沒收，若 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之 1第3項之規定，追徵其價額。又按，犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1項定有明文。經查：⒈供犯罪所用之物未扣案不 詳廠牌行動電話（序號：000000000000000 號，含門號0000 000000號、0000000000號之SIM卡各1張），係被告林怡吉所 有，業經被告林怡吉丟棄等情，此據被告林怡吉於警詢中供 承明確在卷（警一卷第35頁背面），又上開行動電話係供販 賣毒品聯繫所用之物，亦經被告林怡吉於偵查中供述在卷（ 他卷第195頁背面），核屬供被告林怡吉本件販毒所用之物 （按：上開未扣案不詳廠牌行動電話之序號係「0000000000 00000號」，並含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡 各1張之事實，觀諸卷附高雄市政府警察局鹽埕分局偵查隊 通訊監察譯文表中之「監察電話」、「手機IEMI」欄，可知 該為警實施通訊監察之未扣案不詳廠牌行動電話，雖經被告 林怡吉分別使用門號0000000000號、0000000000號對外通話 ，然序號則均為「000000000000000號」自明，見警卷第59 頁及背面）；又如附表二編號3、4所示電子磅秤1台及夾鏈 袋1包，亦分別為被告林怡吉供本件販毒所用之物，業據被 告林怡吉於準備程序中供承在卷（原審法院卷第87頁背面至 89頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於 被告林怡吉各次所犯罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定 ，追徵其價額。⒉犯罪所得：另本件被告林怡吉販賣第一級 毒品之犯罪所得各為如附表一編號1至10、編號12至13「販 毒金額」欄所示（附表一編號11因經本院認定為未遂，故無 犯罪所得），乃被告林怡吉各該編號所示販賣毒品犯罪所得
之財物，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之 規定，各於其所犯如附表一編號1至10、編號12至13所示各 次販賣第一級毒品罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條 之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。並說明不予宣告沒收部分：另按，毒品 危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不 問屬於犯人與否，沒收銷燬之。然被告經法院為有罪之科刑 判決時，如查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪 者全然無關者，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高 法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查本件扣案之 如附表二編號2所示第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.75公 克），乃被告林怡吉施用剩餘之毒品，業據其供述明確在卷 （原審法院卷第87頁背面至89頁），核與其本案販賣毒品犯 行並無關連，自不得於本案宣告沒收之（此部分應由檢察官 另行處理）。至其餘扣案物均不予沒收之理由、具體品項及 數量等，均詳如附表二編號1、5所示。 上開多數宣告沒收 之物，併執行之，且其中如附表二編號3、4所示之物業據扣 案，自無何全部或一部不能或不宜執行沒收之情形。認事用 法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，執上開理由 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云