臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第243號
上 訴 人
即 被 告 黃貴卿
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審易字
第1106號，中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署110年度偵字第7379號、110年度偵字第8617號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃貴卿部分撤銷。
黃貴卿共同犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案藍莫菸壹條、七星菸壹條、七星軟盒拾伍包、七星硬盒拾貳包、峰玖包、雲絲頓菸伍條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與歐子豪共同追徵其價額。
事 實
一、黃貴卿與歐子豪（原審判決有罪，未上訴已確定）共同意圖 為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於109年12月6日 凌晨2時許，由歐子豪騎乘其友人姜宇軒之車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載黃貴卿共同尋找作案目標，行經林何 金治位於高雄市○鎮區○○路0○0號鐵皮屋住處兼其經營之檳榔 攤前，見該處無人看管而認有機可趁，即由黃貴卿騎乘機車 至中安路對街人行道上負責把風，並由歐子豪下車徒步走至 該檳榔攤前，持客觀上具有危險性之老虎鉗（未扣案），破 壞檳榔攤鐵窗後攀爬踰越窗戶入內，竊取林何金治所有之香 菸1批（藍莫菸1條、七星菸1條、七星軟盒15包、七星硬盒1 2包、峰9包、雲絲頓5條，合計價值新臺幣〈下同〉1萬1675元 ），得手後，2人隨即共乘上開機車旋離開現場。二、案經林何金治告訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高 雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之 例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用傳聞 證據，業據檢察官、被告黃貴卿均同意有證據能力（本院卷 第71、94頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或
不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定 ，認均得作為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之理由及證據：
㈠訊據被告黃貴卿（下稱被告）矢口否認有何竊盜之犯行，辯 稱：我當時載歐子豪經過現場，歐子豪要我停一下，是歐子 豪自己進去偷東西，他沒有跟我說他要偷東西，那時心裡大 概知道他要幹嘛，我沒有跟歐子豪說要幫他把風，我事後沒 有分到任何東西。我是因為不想把他丟在那邊，怕會出意外 ，我是從他家載出來，要平安把他載回去云云。惟查： ㈡被告於原審審理時，就其警詢、偵訊之供述筆錄，表示沒有 意見（原審審易卷第161、165頁）；而其於警詢供承：監視 器影像截圖中騎乘車號000-000重型機車前往案發現場的， 是我本人；是歐子豪選定目標要我停車，並等他一下，歐子 豪便穿越中安路到對面去，我則在人行道等他，歐子豪約十 分鐘從對面穿越中安路過來，我看他提大包小包，歐子豪向 我表示裡面裝的是香菸，我們就騎該機車離開現場等情（警 二卷第19、20頁），且於偵訊時供承：經過檳榔攤前，歐子 豪叫我等一下，我就迴轉停在對面，歐子豪就走到對面檳榔 攤那邊；他出來有拿東西，我看到歐子豪手裡有拿香菸，就 知道他是偷來的等情（偵二卷第65頁），前後印證相符。參 諸證人即同案共同被告歐子豪於警詢證稱：在現場擔任把風 的竊嫌是黃貴卿，案發時，黃貴卿騎機車載我經過該處，我 向黃貴卿表示我過去看該戶門窗有無關，我要進去竊取財物 ，然後黃貴卿向我表示「我在這等你，幫你把風」，我就徒 步穿越馬路過去該處，我使用老虎鉗破壞鐵窗後趴進去竊取 放在檳榔攤櫃子內物品，案發時擔任把風的黃貴卿有使用通 訊軟體打給我，但我沒有接；我與黃貴卿在我家門口分贓， 黃貴卿打開袋子自己拿取數條香菸（品牌及數量我不知道） 等語（警二卷第13、14、15頁）等情；且於偵訊時具結證稱 ：黃貴卿知道我爬進檳榔攤內偷東西，事後我偷到的香菸， 黃貴卿也有抽到；在該處時黃貴卿有打給我，我有無接忘記 了等情（偵二卷第61、63頁），前後印證相符；而歐子豪與 被告係朋友關係且從無仇隙，尚無挾怨誣賴被告之必要。而 由歐子豪上開警、偵訊之證述可知，被告騎機車載歐子豪至 現場時，明知歐子豪表示「我要進去竊取財物」，被告仍向 歐子豪表示「我在這等你，幫你把風」，且於歐子豪行竊當 中，仍使用通訊軟體打給歐子豪，而被告於行竊事後，就歐 子豪所偷到的香菸也有分到等情明確。被告雖傳訊證人李孟 威欲證明其未取得贓物，然據證人李孟威證稱：「早上接近
中午就是約11、2點時歐子豪有跟我聯絡。歐子豪叫我去找 他，我到現場後，歐子豪拜託我載他去賣煙，因為歐子豪家 裡是開檳榔攤的，歐子豪跟我說他昨天有回家拿煙，我有問 他是誰帶你去拿這些煙的，他說是被告，我還問歐子豪說那 你有拿些煙給被告黃貴卿或分他錢嗎，歐子豪他說沒有。歐 子豪沒有跟我提到去偷煙的事情。這件事情是哪天發生已忘 記了，時間太久了。」等語（本院卷第95-97頁），證人李 孟威既無法確認發生之時間，且縱係發生竊盜案之翌日，證 人李孟威應歐子豪之請去接歐子豪時，已非接續竊盜後直接 發生，證人李孟威於竊盜當時既未在現場，中隔之時段間， 證人李孟威亦非始終在場，期間被告是否有取得部分歐子豪 竊得之物，證人李孟威並無從證明。歐子豪既已證稱被告取 得部分其竊得之物，已如前述，證人李孟威既非全程在場之 人，其所證各節與歐子豪不同之處尚無從為被告有利之證明 。綜上，被告辯稱：並無參與歐子豪之竊盜犯行，事前亦不 是與歐子豪約定行竊及分贓，被告確實未收取分毫贓物云云 ，核與卷內積極事證不符，委無可採。
㈢從而，被告就事實欄之犯罪事實，所辯並無可採。本件事證 明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪及科刑：
㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則 指踰越或超越，祇要踰越或超越門窗、牆垣或安全設備之行 為，使該門窗、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前 揭規定之要件；又鐵皮浪板作成之牆壁，本係為隔間防閑而 設，屬於安全設備之一種，究與牆垣係用土磚砌成之性質有 間（最高法院85年度台上字第5288號判決意旨參照）。被告 雖僅為歐子豪把風，惟其與歐子豪有犯意之聯絡、行為之分 擔，且事後有分贓之行為，應屬共同正犯，自應就歐子豪所 為共同負責，上開竊盜犯行係由歐子豪利用老虎鉗破壞被害 人住處鐵窗後，攀爬踰越窗戶侵入該住處行竊，所為自屬毀 越門窗竊盜。
㈡次按刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，係以行為人攜帶 兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，並無種類限制，凡客 觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器物 均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，尚 不以攜帶之初有行兇意圖為必要（最高法院79年台上字第52 53號判決意旨參照）。本件共犯歐子豪行為時，所攜帶之老 虎鉗，可用以破壞鐵皮、鐵窗等物，足認為尖銳鐵器之物， 堪認客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性，自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無疑。
㈢核被告與歐子豪如事實欄所為，係犯刑法第321條第1項第1款 、第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。 被告與歐子豪就上開事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者 ，為其要件。本件被告前因毀棄損壞案件，經臺灣橋頭地方 法院以107年簡字第2825號判決判處有期徒刑3月確定，於10 9年4月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可查（詳前科卷內），其於受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。 而司法院釋字第775號解釋意旨稱構成累犯者，不分情節， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個 案應裁量是否加重最低本刑。亦即僅於個案經裁量後認應處 最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院 始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（臺灣高等法院高 雄分院108年度上訴字第1042號、最高法院109年度台上字第 619號判決意旨參照）。本件被告經後述之量刑審酌後，認 若處最低法定刑，再適用累犯規定加重其刑時，其最低法定 刑已超過有期徒刑6月，而無從為易科罰金或易服社會勞動 服務之機會，而因其所為竊盜對社會安全、住家安危，有其 顯在性之影響，被告又否認犯行，尚無法適用刑法第59條規 定予以減輕，依上說明，即應有司法院釋字第775號解釋意 旨因構成累犯加重其最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則之情形，故 被告雖構成累犯，爰不依刑法第47條第1項規定予加重最低 本刑。爰審酌被告正值壯年，有謀生能力，且之前已知歐子 豪常常行竊（本院卷第60-61頁），卻不知勸誨歐子豪，竟 為其把風，犯後猶飾詞否認，並考量被告與歐子豪均未與被 害人和解或賠償；及審酌被告學經歷、家庭、生活及經濟狀 況（本院卷第0000-000頁），暨其等犯罪之動機、目的、手 段及所生損害等一切情狀，別量處如主文欄所示之刑及易科 罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3
項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵， 應就各人所分得之數額分別為之。所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體 個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對 於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然 若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事 實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成 員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責 （最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在 刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質 ，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條 之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施 。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分 得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具 有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數 或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得 」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。 ㈡被告及歐子豪所竊如事實欄之財物，雖未據扣案，仍屬被告2 人犯罪之犯罪所得，雖被告否認有犯行，且卷內無其他積極 證據足以證明被告與歐子豪犯罪所得各為多少，惟據歐子豪 供稱：我與黃貴卿在門口分贓，黃貴卿打開袋子自己拿取數 條香菸（品牌及數量我不知道）等語（警二卷第14、15頁） ，爰依刑法第38條之2第1項規定，本於責任共同、平均分配 原則，應認定共同正犯即被告2人對於不法利得享有共同處 分權限，應負共同沒收之責，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，共同追徵其價額。
㈢被告歐子豪犯本案竊盜犯行所用老虎鉗，為其犯罪工具，惟 未據扣案，亦非屬違禁物，為免生執行上困擾，爰不予宣告 沒收。至被告歐子豪如事實欄騎乘之車牌號碼000-000號普 通重型機車，為不知情之友人姜宇軒所有（警二卷第24頁） ，且無證據證明係姜宇軒無正當理由提供被告及歐子豪於本 案犯行使用，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：被告係與歐子豪 共犯本案竊盜罪，被告把風，由歐子豪下手行竊，被告未下 手行竊，仍不免其共犯之責，惟在分擔責任上自較持凶器下 手之歐子豪為輕，而原審就主要犯罪者歐子豪判處有期刑七 月，就主犯行竊時未予實質上助力，情節較輕之被告自不宜 量處相同刑度，縱被告為累犯，但因符合大法官解釋之中心 意旨，自不宜就其法定最低刑再予累犯之加重，原審依累犯
加重，而判處與歐子豪同樣之有期徒刑7月，難認允當。被 告上訴意旨雖否認犯罪為無理由，然原判決既有上開違誤， 自應由本院將原判決撤銷改判如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 13 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 13 日 書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。