臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上更二字第58號
上 訴 人
即 被 告 江秉叡
選任辯護人 黃敏哲律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院108年度重訴字第6號，中華民國109年2月6日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第11051、11052號
、108年度偵字第2308、3135號），提起上訴，判決後經最高法
院第二次撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯輸入私菸罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1 、2 所示之物（含包裝塑膠膜、膠帶，海洛因驗餘淨重肆拾伍萬肆仟參佰陸拾捌點捌公克），均沒收銷燬之；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣甲○○與王俊程熟識，而王俊程則與綽號「黑龍」之王弘瑞 （已歿，業經臺灣屏東地檢署檢察官為不起訴處分）相熟。 王弘瑞、張正君均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列管之第一級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例 第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第 1條第3款所列管制進出口物品，未經許可，不得運輸、私運 進口，亦不得於私運進口後運送（搬運）。然因貪圖暴利， 竟共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡 ，由張正君負責統籌海上運輸海洛因包裹部分，王弘瑞則負 責統籌陸上運輸海洛因包裹部分，分別邀集下列人員為以下 分工：
㈠、海上運輸部分：
張正君以高額報酬邀集陳忠進（已歿，經臺灣屏東地方法院 以108年度重訴字第5號判決公訴不受理）、黃建仁、陳明智 及張永楨參與本案，其等與真實姓名年籍不詳之人，基於運 輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張 正君策劃真實姓名年籍不詳之人於民國107年11月間某日， 駕駛船名不詳約200噸位之大船（下稱甲船），與真實姓名 、年籍資料不詳之外國籍、成年船員數名一同出海，自國外
之不詳地點，載運以飼料袋包裝海洛因之包裹23袋（下稱本 案毒品）至小琉球西南方之外海某處（約東經119度、北緯1 9度30分）；再由陳忠進與黃建仁於107年11月17日上午10時 42分許，駕駛張正君所有之慶昌滿號漁船（CT2-6217號，下 稱乙船）自屏東縣鹽埔漁港出海，於翌日（同年月18日）凌 晨4時許，甲船與乙船接觸，甲船人員即將本案毒品搬運至 乙船上，陳忠進則指示黃建仁清點數量，並將本案毒品以繩 子綑綁成一串，待完成後，陳忠進與黃建仁即於107年11月1 8日晚間10時至11時間某時，將本案毒品以乙船載運至H會館 （址設屏東縣○○鄉○○巷00號）附近距岸際3至4海浬之外海海 域處，將本案毒品投入該處海中任其漂流（連成一串，並裝 有浮標及閃燈），再由陳明智與張永楨駕駛陳明智所有之明 智2號船筏（CTR-PT4258，下稱丙船）於同日晚間10時至翌 日（同年月19日）凌晨0時45分許進港前某時，將本案毒品 自海中打撈至丙船上，並將之載運至離岸邊更近之處（竹坑 沙灘附近），又將本案毒品丟入海中任其漂流，再由王弘瑞 穿著蛙鞋，攜帶游泳圈及繩索，游泳至該處將本案毒品拉至 屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處旁涵洞處上岸（張正君 、黃建仁、張永楨經本院以109年度上重訴字第2號判決均論 以共同運輸第一級毒品，分別判處無期徒刑、有期徒刑14年 、16年，張正君、張永楨部分並經最高法院駁回其等之上訴 確定，黃健仁部分則未據其上訴而確定；陳明智則經本院以 109年度上重更一字第2號判決論以共同運輸第一級毒品，判 處有期徒刑14年，並經最高法院駁回其上訴確定）。㈡、陸上運輸部分：
1、王弘瑞及張正君於107年9月間，在屏東縣車城鄉海口港遇到 王俊程時，王弘瑞提供報酬要求王俊程幫忙安排負責陸上搬 運本案毒品之「黑人工」（即搬運走私物品之人力）3名， 王俊程認為王弘瑞要搬運之物品係管制進出口物品之第三級 毒品愷他命，仍基於幫助王弘瑞等人運輸第三級毒品及私運 管制物品進口之犯意而應允（王俊程業經本院前審即109年 度上更一字第64號判決論以成年人幫助少年共同運輸第三級 毒，處有期徒刑5年確定）。嗣於107年11月17日上午某時， 接獲王弘瑞稱「工作開始了」等語，王俊程於徵詢年僅19歲 尚未成年之甲○○及少年尤○霆（91年4月生，真實姓名年籍詳 卷）、許○芫（92年5月生，真實姓名年籍詳卷）是否願意從 事搬運走私香菸之「黑人工」，經其等3人應允後，遂自其 在雲林縣○○鄉○○路000○0號住處，駕車將甲○○、尤○霆、許○ 芫載到屏東縣○○鄉○○路00號即王俊程之母親與弟弟之住處， 途中王俊程先向王弘瑞預先取得新臺幣（下同）15,000元，
預先給付各5,000元之報酬予尤○霆、許○芫及甲○○後，王俊 程即駕車返回雲林。
2、王弘瑞另於107年11月16日告知洪泰雄有批走私物品要上岸 ，詢以是否可在陸上幫忙把風，並於翌日（17日）拿2萬元 到屏東縣獅子鄉楓港高幹173電線桿旁洪泰雄所有無門牌鐵 皮屋（屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處旁涵洞上方，簡 稱鐵皮屋）處給洪泰雄，洪泰雄已預見王弘瑞等人所從事者 可能為毒品走私，仍基於縱使王弘瑞等人所接運之物品係列 入第四級毒品管制之毒品先驅原料，亦不違背其本意之運輸 第四級毒品、運送走私物品不確定故意，收受該2萬元允為 把風（洪泰雄業經本院前審即109年度上更一字第64號判決 論以共同運輸第四級毒品，處有期徒刑5年10月確定）。王 弘瑞另於107年11月16日以報酬邀集林進富擔任本案毒品之 陸上搬運工，林進富基於運輸第一級毒品及私運管制物品進 口之犯意聯絡，應允共同參與（林進富業經本院109年度上 重更一字第2號判決論以成年人與少年共同運輸第一級毒品 ，處有期徒刑18年，經最高法院駁回其上訴確定）。於107 年11月18日18時許，林進富自行前往洪泰雄所有上開鐵皮屋 ，王弘瑞則開車搭載甲○○、尤○霆、許○芫至鐵皮屋，渠等在 該屋內集合用餐等候，洪泰雄則在屋內測試王弘瑞所交付供 把風之無線對講機。迄於22時許，王弘瑞指示洪泰雄前往該 鐵皮屋附近之涵洞把風，王弘瑞則持無線電對講機帶領林進 富、甲○○及尤○霆、許○芫前往附近海邊之涵洞等侯。而在鐵 皮屋集合迄至海邊等候接運物品之期間內某時，許○芫聽聞 王弘瑞向尤○霆告知要搬運之物品為「原料」而非香菸，尤○ 霆、許○芫此際已預見所搬運之物品可能係毒品危害防制條 例、懲治走私條例所管制不得運輸之毒品先驅原料，仍基於 縱使所搬運之物品係列入第四級毒品管制之毒品先驅原料， 亦不違背其等本意之運輸第四級毒品、運送走私物品不確定 故意，同意繼續參與（此節係依據尤○霆、許○芫於偵查中各 自所為不利於己之供述，佐以渠2人嗣於臺灣高等法院臺南 分院以109年度少上更一字第44號案件審理時均表明願意承 認共同運輸第四級毒品罪所為認定，惟此部分尚不足據為甲 ○○不利之認定，詳後述）；甲○○則未悉此情而仍以輸入私菸 之犯意參與。嗣陳明智、張永楨於107年11月18日23時許， 將本案毒品拋入接近陸地之近海漂浮後，先由王弘瑞攜帶繩 索游泳下海將21袋以飼料袋（即附表編號5所示）包裝再以 繩索綑綁之內含附表編號1、2所示毒品拉運上岸，並指示林 進富、甲○○及尤○霆、許○芫接力將上開毒品包裏接手搬運至 陸上接近涵洞之地方。
二、嗣於107年11月19日2時許，由屏東地方檢察署檢察官指揮海 洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊、海洋委員會海巡署南 部分署第六岸巡隊、海洋委員會海巡署艦隊分署第14海巡隊 、臺南市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局岡山 分局、內政部警政署刑事警察局南部打擊犯罪中心、屏東縣 政府警察局刑警大隊、高雄市政府警察局湖內分局、屏東縣 政府警察局枋寮分局，在該涵洞附近埋伏查緝，查獲正在搬 運本案毒品之林進富及尤○霆，並扣得如附表所示之物；洪 泰雄、甲○○、許○芫發現情況不對，乘隙逃逸，嗣經警循線 查悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮上開單位偵辦後移送偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別 規定情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒 童及少年福利與權益保障法第69條第2 項定有明文。查本案 共犯尤○霆（下稱尤○霆）為91年4月生、共犯許○芫（下稱許 ○芫）為92年5月生，有個人基本資料查詢結果2 紙在卷可參 ，其等均為少年，依上開規定，本判決關於足資辨識其等身 分之資訊，均應予隱匿。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質 之審判外供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見上 更二卷一第191頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事 實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部 分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳
述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之 情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均 得為證據，而有證據能力。
三、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之 公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，亦有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱（見上更二卷一第2 66頁）；核與證人即共犯林進富於警偵訊、原審、臺灣雲林 地方法院另案審理時之證述；證人即共犯尤○霆、許○芫於原 審審理時及臺灣雲林地方法院另案審理時之證述；證人即共 犯黃建仁於警詢及偵查中；證人即共犯陳忠進於警詢及偵查 中之證述；證人即共犯張永楨於警偵訊中之證述（見偵1040 1卷第163至165、205至215、223至229頁，原審卷一第440至 484頁，原審卷二第105至128、154至220頁、偵10963卷第7 至11、19至21、51至54、57至69頁，偵10964卷第2至30、37 至40、43至47、81頁至93、135至138、173至177、181至187 頁、偵10966號卷第33、74、83、130至132頁）；證人即同 案被告王俊程於警偵訊、原審之證述（見偵11052卷第77至7 9、96至98、105至107頁、原審卷一第417頁至第419頁）； 證人即同案被告洪泰雄於警偵訊、原審之證述（見偵2308卷 第11至12、82至85頁，原審卷一第196 頁，原審卷三第58頁 至第60頁）大致相符。又被告與王弘瑞等人所拉起及搬運至 陸上經扣案之附表一編號1、2所示之物品，經送鑑驗結果， 含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重454,369.50公克，驗 餘淨重454,368.80公克，純度85.61%，純質淨重388,985.73 公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月10日調科 壹字第10823000200 號鑑定書可憑（見他2556卷二第65頁) 。此外，復有原審107年度聲搜字第1147號搜索票、林進富 行動電話通話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局108年1月 24日刑生字第1078026351號DNA鑑定書（證明黃建仁及張正 君確有在乙船上活動）、明智2號雷達航跡圖、慶昌滿號雷 達航跡圖、慶昌滿號及明智2號重疊航跡圖、海洋委員會海 巡署偵防分署屏東查緝隊扣押物品收據（證明扣得附表編號 1、2所示海洛因之事實）、漁船進出港紀錄明細、人員進出 港紀錄明細、107 年11月19日查緝林進富等2 人走私毒品案 勘驗照片（證明案發現場環境、毒品現狀等）、原審法院對 同案被告王俊程所核發之搜索票、路上走私毒品路線照片、 扣押毒品、蛙鞋、游泳圈、無線對講機等之扣押目錄表在卷
可資佐證（見警304卷第5至12、28至29頁，警267卷第13、3 3至39頁、40至44頁，他卷二第131至147 頁，偵10963卷第2 5至31頁，偵10966卷第15至19、43至47、65至71頁，偵2308 卷第31至37頁）。據上事證，足見被告具任意性之自白，核 與事實相符，堪予採信。
㈡、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠、我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所 知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者 ，從其所知。第二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣後 制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客 觀之犯罪事實如與行為人主觀上所認識者有異時，自有「所 犯重於所知，從其所知」法理之適用（最高法院104年度台 上字第3935號判決意旨參照）。按私菸、私酒，指未經許可 輸入之菸酒，菸酒管理法第6條第1項第2款定有明文；又同 法46條（已修正為45條）所謂之「輸入」，係指自國外將私 菸或私酒運輸進入我國領土或領海者而言（最高法院93年度 台非字第24號判決意旨參照）。而領海，依中華民國領海及 鄰接區法第3條規定，則為「自基線起至其外側12浬間之海 域」。因而，如自我國海岸基線起至其外側12浬（領海）以 外之海域將私運之菸類輸入我國領海內，即構成輸入私菸罪 ，不問行為人係為自己或為他人私運，亦不問行為人之動機 或目的是否意在對外出售以牟取暴利，行為人只須於行為之 初，就其所私運進入我國境內者，為未經許可輸入私菸之情 節，在主觀上有所認識，仍決意並進而實施私行輸入之行為 ，其罪名即屬成立。再按行政院依「懲治走私條例」第2條 第4項規定之授權，於90年12月27日以（90）台財字第07508 3號公告自91年1月1日刪除「管制物品項目及其數額」丙項 管制進口物品第1款「菸、酒、捲菸紙」，是走私香菸自斯 時起已非懲治走私條例規範處罰之行為，而以法定本刑較輕 之菸酒管理法相關刑罰規定所取代。
㈡、本案毒品係於我國領海外之公海區域自甲船接駁至乙船，由 乙船載運進入我國領海之H會館附近距岸際3至4浬海域後， 經陳忠進、黃建仁將本案毒品投入海中，再由陳明智、張永 楨駕駛丙船將之打撈上船並載運至離岸更進之竹坑沙灘附近 ，再度將本案毒品投入海中，復由王弘瑞游泳至該處將本案 毒品即附表編號1、2所示毒品包裏21袋拉上岸（即屏東縣車 城鄉台26線岸際8.5公里處附近邊涵洞處），而被告供承本 案係擔任走私香菸之搬運工（黑人工），對於其所搬運如附
表編號1、2所示包裏係未取得我國主管機關輸入許可乙情亦 知甚明。由於本件查獲如附表編號1、2所示包裏內之物品為 海洛因，然被告主觀上認為所參與輸入之物品係香菸，並無 海洛因之認識，業如前述，依上開法理，自應從其所知論罪 科刑。是核被告所為，係犯菸酒管理法第45條第2項之輸入 私菸罪。公訴意旨認被告此部分係犯懲治走私條例第2條第1 項之私運管制物品進口罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事 實同一，且經本院審理時告知此罪名，無礙於被告防禦權之 行使，自應變更起起訴法條而為審判。
㈢、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高 法院34年上字第862號、32年上字第1905號、73年台上字第2 364號、77年台上字第2135號判例參照）。被告就上開犯行 ，在其所認知輸入私菸之犯意範圍內，與王弘瑞、洪泰雄、 林進富、尤○霆、許○芫、張正君、陳忠進、黃建仁、陳明智 、張永楨及真實姓名、年籍資料不詳之人間有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨謂被告於上開時、地搬運本案毒品包裏時，主觀上 知悉該等包裏內裝有海洛因，因認被告另涉犯毒品危害防制 條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌等語。二、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以上開貳、一、㈠ 所示供述及非供述證據，為其主要依據。惟訊據被告固坦承 其與王弘瑞、林進富、尤○霆、許○芫於107年11月18日23時 許，在屏東縣車城鄉台26線岸際8.5公里處之海邊搬運本案 毒品，嗣尤○霆與林進富於107年11月19日凌晨2時許，將本 案毒品搬至該涵洞附近等事實，惟矢口否認有何運輸毒品之 主觀犯意，辯稱：我以為是搬運走私香菸等語。經查：㈠、被告王俊程於警詢供稱：案發前2個月，於107年9月間或10月 間，我去屏東縣車城鄉幫鄉長候選人助選，在屏東縣車城鄉 海口港遇到王弘瑞、張正君，王弘瑞就問我有沒有辦法提供 3個人做「黑人工」，一個酬勞30,000元至50,000元，我答
應幫他問看看，他沒有說要做什麼，後來我回去雲林，直到 107年11月17日王弘瑞打給我，說叫3 個「黑人工」坐車來 屏東縣，我就打電話問甲○○、尤○霆、許○芫要不要下去搬運 「走私香菸」，他們說好，但因為甲○○、尤○霆、許○芫身上 沒錢，所以我把他們從我在雲林的家載到屏東縣車城鄉海口 村找王弘瑞，王弘瑞跟我說等他們搬完交貨完成，金主才會 拿錢給他，我告訴王弘瑞：甲○○等3人沒有錢吃飯，他當場 拿15,000元給我，我遂載甲○○、尤○霆、許○芫到我位於屏東 縣車城鄉田中路34號的家後，分別給他們1人5,000元，王弘 瑞說他到時候會去接他們等語（見偵11052 卷第77頁至第79 頁、第96頁至第98頁）；於偵查中供稱：過幾天我去海口港 買魚遇到張正君與王弘瑞一起在海口港，我去向他們買魚， 聊天講抓魚的事情，王弘瑞問我說現在在做什麼，我說我在 雲林縣麥寮鄉做人力仲介，王弘瑞就問我是否可以幫忙找人 做「黑人工」，搬「私菸」，當時說報酬至少是30,000元到 50,000元，直到107年11月17日才通知我說工作來了，我就 跟黑龍（指王弘瑞）說甲○○、尤○霆、許○芫願意搬東西，王 弘瑞於107年11月17日先拿15,000元給我，我就交給他們3人 ，我問什麼時候拿剩餘的錢，王弘瑞說要等貨物交給金主後 ，才有辦法拿錢，我只跟王弘瑞接觸，我雖然有在港口遇到 張正君，但張正君沒有跟我講搬東西的事情，都是王弘瑞說 的等語（見偵11052 卷第105至107頁）；於原審證稱：王弘 瑞跟船長接洽講好，於107年11月16日才與我電話聯絡，我 有問說工作確定了沒，到隔（17）日才確定，就是要3 個「 黑人工」搬「東西」，一個人30,000元到50,000元。我開車 載甲○○、尤○霆、許 ○芫到屏東，於同（17）日接近中午時 ，先與王弘瑞見面，他有說到一個人200,000 元，我聽到一 個200,000 元，私下感覺應該是毒品，我就跟王弘瑞說：好 ，我載過去後有什麼事情由你來說等語，我就沒有跟甲○○、 尤○霆、許○芫說，於同（17）日約14時許至15時許之間，抵 達我位於屏東縣車城鄉的家等語（見重訴卷一第417頁至第4 19 頁），核與：⑴、證人即共犯尤○霆於原審證述：「（問 ：11月17日王俊程帶你南下到他後來離開的過程中，王俊程 有無跟你提到黑龍要你們搬運？）王俊程都說是搬『香菸』， 從頭到尾都跟我們說是『香菸』。…（問：107年8、9月時你有 無聽過王俊程、黑龍在說走私東西的事情？）有，他們都說 是『香菸』。」等語（見重訴卷一第463、468頁）；⑵、證人 即共犯許○芫於原審證述：我有在王俊程家見過綽號黑龍之 王弘瑞，他們有一、二次講到『黑人工』，就是『走私香菸』之 類的，後來王俊程跟黑龍聯絡，於107年11月16日跟我說有『
黑人工』的工作，叫我隔天去他家，他隔天就把我們載下去 屏東，王俊程有先給我們一人5,000元等語（見原審重訴二 卷第192至195頁），且於警詢及偵訊時證稱：我們下去車城 前一天（11月16日）王俊程打電話給我，說黑龍說有「幾粒 煙」要讓我們賺，問我跟尤○霆要不要賺，當時我用擴音， 尤○霆也有聽到，我說好；當時王俊程告訴我只是要搬運『私 菸』逃稅，11月17日我和尤○霆及被告搭乘王俊程的車一起下 來屏東等語（見警316號卷第354頁、他五卷第315、332、35 1、355頁）大致相符。承上證據，堪認同案被告王俊程確有 介紹及以車輛載送被告及尤○霆、許○芫到屏東給王弘瑞，從 事搬運本案毒品工作，惟同案被告王俊程僅於事前告知被告 及尤○霆、許○芫係要從事搬運「走私香菸」、「私菸」之「 黑人工」，並未將其嗣後知悉王弘瑞所需人力係為搬運毒品 乙事據實相告。
㈡、關於王弘瑞於107年11月17日18時將被告及尤○霆、許○莞載往 同案被告洪泰雄之鐵皮屋等待，並於同日23時與林進富、被 告及尤○霆、許○莞一同前往海邊搬運本案毒品之期間，是否 曾向被告、尤○霆、許○莞等人據實告知欲自海上接運之物品 為毒品或可供製成毒品之原料乙節，被告一再堅稱無論於「 鐵皮屋」或「海邊」等待工作時，均未曾聽聞王弘瑞表示搬 運之物品為「原料」甚或毒品之事。就此，雖經證人尤○霆 於108年3月7日警詢時證稱：「（問：你是否知道現場共有 幾袋物品？知不知道所搬運的物品是什麼？）我不知道，但 是清算以後總共有21袋。我不知道搬運什麼，綽號黑龍男子 （即王弘瑞）在搬運物品之前，在鐵皮屋裡面有跟我說是『 原料』。」、「（問：你所稱綽號黑龍男子在搬運物品之前 ，在鐵皮屋裡面有跟我說是搬運『原料』，那現場是否還有其 他人有聽到這段話？）我、甲○○及少年許○芫都有聽到，我 當時問綽號黑龍男子是要搬運什麼，綽號黑龍回答是要搬『 原料』。」、「（問：黑龍所稱的『原料』，是否即為『製毒的 原料』？）是的。」等語（見警316卷第325頁），固然指證 被告於洪泰雄之「鐵皮屋」內同有在場聽聞王弘瑞告知要搬 運之物品為「原料」而非「私菸」、「香菸」。然而，關於 黑龍究係在何地點向尤○霆提及將搬運之物品為「原料」？ 此與案情重要相關之待證事實，證人尤○霆於另案雲林地院 審理詰問時竟改稱：鐵皮屋內沒有講到「原料」，我在警詢 時講錯，黑龍不是在鐵皮屋內說的，我是在海邊聽到的等語 （見重訴卷二第169至170頁），則關於黑龍告知將搬運之物 品為「原料」之地點，證人尤○霆前後所述已相互齟齬。再 者，證人尤○霆於108年4月1日經檢察官偵訊時另改稱：我是
在「海邊」聽到「有人」跟綽號黑龍講話問搬什麼東西，黑 龍說是搬「原料」，是誰問的我不知道，我在「海邊」現場 才知道不是要搬香菸等語（見上更二卷二第22至23頁），復 否認其本人曾親自向黑龍詢問搬運物品之內容。證人尤○霆 上開歷次供述究竟何者為真？又縱認黑龍確有向尤○霆告知 搬運物品為「原料」，其地點為何？被告是否確實在場得以 聽聞？凡此各節均顯有疑義。何況，本案縱然依尤○霆之上 開警詢證詞，認被告在鐵皮屋內已聽聞黑龍與尤○霆之談話 內容，而獲悉將搬運之物品為「原料」，並非走私香菸無誤 ，然而該所稱「原料」究指何物？何以得據以認定被告主觀 上對其搬運之「原料」即為「毒品」，已有預見？亦屬有疑 ，自無從逕將證人尤○霆上開證詞採為不利於被告之認定。㈢、又證人許○莞雖於108年3月25日檢察官偵訊時供稱：「（問： 尤○霆說他有詢問黑龍要搬什麼，你們也都在旁邊有聽到， 是否如此？）我忘記是誰問誰，我有聽到黑龍用台語回答說 『原料』，當時已經很後面了，還沒搬到貨之前，是在『鐵皮 屋』的時候，尤○霆在外抽煙，我在房間內睡覺，我聽到尤○ 霆跟黑龍在講話，我有聽到黑龍講到『原料』這兩個字。」等 語（見他卷五第343頁），惟其所述黑龍在「鐵皮屋」提及 「原料」時，其並未與被告、尤○霆一同在場聽聞，而與證 人尤○霆上開警詢之供詞顯有出入。且證人許○莞嗣後於原審 接受詰問時亦改稱：「（問：尤○霆表示他有聽到是『原料』 ，有何意見？）我沒有聽到，我們分很開，會叫我們換位置 ，也會叫我們過去抽根菸。」、「（問：是否知道你搬的物 品為何？）黑龍跟我講搬『香菸』。」、「(問：在那邊有無 聽到『原料』的事情？）我從頭到尾沒有聽到」（見重訴卷一 第476、477、481頁），及於另案雲林地院審理時證稱：「 我筆錄有做我有聽到『原料』，那時候警察問我說尤○霆在上 面有聽到他說『原料』，我是沒聽到，但是有人說如果講沒有 ，到時候真的有會有偽證罪，所以我才說有，…，警察講說 尤○霆說有人說『原料』，我說我真的沒聽到，但是大家都說 有，我才說有聽到」、「(問：你在鐵皮屋沒有聽到黑龍有 講到『原料』？)我事實上是沒有聽到，但是我承認我筆錄上 說有聽到，其實沒有聽到。(問：去海邊的時候呢？)根本都 沒有，我離他很遠，他叫我去很遠，上廁所去旁邊上不要走 過來。…(問：你在海邊有無聽到『原料』？)根本都沒有。…（ 問：你在海邊沒有聽到黑龍在講話嗎？）…海浪聲音很大沒 去注意，就在那裡睡，醒醒睡睡這樣」等語（見重訴卷二第 201至203頁），已翻異其上開偵訊之證詞，改稱於「鐵皮屋 」及「海邊」均未聽聞王弘瑞提及搬運之物品為「原料」或
毒品之事，而無從與證人尤○霆之證詞相互勾稽。㈣、再者，證人即共犯林進富於原審證稱：「(問：其中一個年輕 人表示下去搬之前一個小時有問黑龍，有跟他說是毒品的『 原料』，有何意見？)我沒有聽到他講。」（見重訴卷一第44 4頁）、於另案雲林地院審理時證稱：「（問：尤○霆、許○ 芫之前提到說11月18日當天晚上在鐵皮屋等待時，有聽到黑 龍講說是要搬『原料』，其他人在現場也都有聽到，為什麼跟 你今天講的搬香菸跟中藥不一致？）他只有講搬中藥還有香 菸而已。…(問：你沒有聽到說要搬『原料』？）沒有。（問： 尤○霆在108年3月7日在屏東地檢署偵訊的時候，他有跟檢察 官提到在海邊的時後有人問黑龍是搬什麼，黑龍跟我們說是 『原料』，我們當場有聽到？）可是我沒有跟他們在一起，我 離他們5、6公尺，我沒有跟他們蹲在一起休息，我自己在旁 邊休息。」等語（見重訴卷二第127至128頁），核與證人許 ○莞於原審及另案法院審理時之上開證詞相符，觀諸此節， 不僅愈難證明被告於案發當日在「鐵皮屋」或「海邊」有聽 聞王弘瑞告知搬運之物品為「原料」，反而可佐證被告始終 辯稱王弘瑞係告知要搬運「私菸」之情，並非無憑。㈤、末以，刑法關於犯罪之成立，除行為人須具備犯罪之客觀事 實之外，尚須對於構成犯罪之事實具有明知而有意使其發生 ，或預見其發生而其發生並不違背其本意之直接或間接故意 要件，始屬相當；如行為人自始欠缺犯罪之直接或間接故意 ，尚難以故意犯論處。被告與尤○霆、許○莞、林進富、王弘 瑞等人在海邊搬運以飼料袋包裝之本案毒品時，並未拆封檢 視其內物品，參酌被告於行為時年僅19歲尚未成年，其社會 歷練究屬淺薄，且於本案之前未曾有毒品前科，亦有被告之 前案紀錄表在卷可憑，則縱認被告在搬運本案自海上走私之 物品時，因飼料袋所裝物品之重量與香菸之重量不同，依其 社會經驗，心中已懷疑飼料袋內之物品並非香菸，但飼料袋 內之物品究為「毒品」？抑或毒品以外之其他「應稅進口之 物品」？均有可能，依罪疑有利於被告之原則，亦無從逕認 被告於搬運之時已知悉所搬運之物品為毒品、或預見可能為 毒品。
㈥、至於尤○霆、許○莞因本案經臺灣高等法院臺南分院以109年度 少上更一字第44號審理時，雖均於該院供承願意坦承犯運輸 第四級毒品罪（見上更二卷二第96頁、100頁所附該案準備 程序筆錄、審判程序筆錄），惟渠等並未就其各自所為顯有 出入之上揭供（證）詞進一步說明何者為真，業據本院調取 上開卷宗核閱在卷，則尤○霆、許○莞雖於該案認罪，而經該 院均論以共同運輸第四級毒品罪，分別判處有期徒刑1年、1
年5月，均緩刑4年確定，惟此節尚不足據為被告不利之認定 ，併予指明。
三、綜上所述，依據本案卷內所存證據資料，無從遽認被告事先 或事中即知悉所搬運如附表編號1、2所示物品為毒品，或已 預見可能為毒品，而難認其有公訴意旨所指涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項之運輸第一級毒品犯行。因被告此部分若 成立犯罪，依本件公訴意旨，即與其前揭經論罪科刑之犯行 ，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
肆、對原判決之審查
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟就被告被訴運輸第一 級毒品罪嫌部分，檢察官所舉證據，尚不足認定被告有運輸 第一級毒品海洛因之主觀犯意，原審未詳為推求而就被告論 以共同運輸第一級毒品罪，並據以科處有期徒刑16年，即有 未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理 由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可輸入私菸 係屬違法行為，竟仍竟罔顧國家禁令而應允擔任「黑人工」 ，且實際上被告所參與搬運自海上輸入之物品為海洛因，其 毒品之數量甚鉅，對社會秩序影響甚遠，所生潛在危害重大 ，所為誠屬可議，應予非難；惟念被告於本院就其主觀犯意 所為輸入私菸犯行坦承不諱，其行為時年僅19歲尚未成年， 因思慮未臻成熟謹慎而犯下本案，且係受王弘瑞指示而聽命 行事，與同案之成年共犯相較之下，其罪責之可責性較低； 兼衡被告自述國中畢業之智識程度，目前學習木工裝潢，未 婚，父母離異，與伯父一家人同住之家庭狀況等一切情狀， 酌情量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分
㈠、扣案附表編號1、2所示之海洛因磚1,240塊，為本案查獲之第 一級毒品，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗，確含有 第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，於被告本案犯行項下諭知 沒收銷燬之，鑑定用罄之部分則不另宣告沒收銷燬，而用以 直接盛裝上開海洛因磚所用之塑膠膜、膠帶等物，係用以包 裹第一級毒品，防其裸露、潮濕並便於攜帶、藏匿，上開塑 膠膜、膠帶因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要 應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定宣告沒收銷燬之。
㈡、被告於本案犯罪之實際所得為5,000元，未據扣案，應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯罪名項下宣
告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈢、按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑 法第38條第2項固有明定。惟依毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」，此係採義務沒收主義，且為刑法第 38條第2項後段所稱之特別規定，自應優先適用。另按「犯 第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，毒 品危害防制條例第19條第2項定有明文。依92年7月9日修正 本條例，就毒品危害防制條例第19條之立法說明：「第3項 （105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空 交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4 條之罪 所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」，足 見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用 者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯 第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯 第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪 行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工