竊盜
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,109年度,483號
KSHM,109,上易,483,20220913,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
109年度上易字第482號
109年度上易字第483號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林德南
選任辯護人 林宏耀律師
徐仲志律師
被 告 朱富吉
選任辯護人 蔡秋聰律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度易
字第97號、108年度易字第204號，中華民國109年7月7日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第12371號、
移送併辦案號：108年度偵字第5572號、5646號，追加起訴案號
：108年度偵字第1號、5646號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林德南受雇於鴻日營造股份有限公司（址設屏東縣里○鄉○○ 路0號，下稱鴻日公司）。緣鴻日公司之負責人林俊甫與黃 冠閔（所涉竊盜部分，均經不起訴處分）共同出資，以鴻日 公司之名義，於民國106年12月間，得標高雄市六龜區公所 辦理之「荖濃溪新威大橋上游斷面20下游500公尺至斷面24 一處河段疏濬工程」（下稱本件疏濬工程），並雇用林德南 擔任本件疏濬工程之工地現場負責人，代表鴻日公司駐在工 地，負責管理疏濬工區，並安排疏濬土石相關開挖、運輸作 業。林德南明知本件疏濬工程依契約約定，合法工區範圍係 以荖濃溪新威大橋上游斷面20為準，往下游起算500公尺處 為起點至斷面24之河段間，預估挖掘砂石總量約65萬立方公 尺（約130萬噸），且現場設有基準樁、界樁及紅色旗幟等 作為合法工區範圍之界線，不得逾越基準樁、界樁及紅色旗 幟範圍外之其他河川區域擅自採取土石。竟意圖為自己不法 之所有，基於竊盜之接續犯意，於107年10月17日起至107年 12月5日之間，利用鴻日公司向不知情之周宏仁僱用朱富吉 及其餘數名真實姓名、年籍不詳之不知情挖土機司機，駕駛 挖土機，挖掘合法工區範圍外之新威大橋北向550公尺至800 公尺間之河床土石（即後述107年12月6日檢測圖所示A、B、 C三區），重量約41萬918公噸，裝填至不知情砂石車司機所 駕駛砂石車內得手後，向外運輸至不詳處所。
二、嗣於107年12月6日上午，經警持搜索票至現場搜索，並會同



經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）人員至現場會 勘，委託日陞測量有限公司(下稱日陞公司)測量，發現現場 有3處河川區域遭盜挖，遭挖掘之區域分別為A區：15萬6259 立方公尺、B區：4萬5700立方公尺、C區：3500立方公尺， 盜挖之土石總體積共約20萬5459立方公尺，總重量約41萬91 8公噸公噸。
三、案經經濟部水利署第七河川局訴由內政部警政署保安警察第 七總隊第三大隊、法務部調查局屏東縣調查站報告臺灣橋頭 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告林德南有罪部分：
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 上訴人即被告林德南（下稱告）及其辯護人主張證人朱富吉 於警詢之陳述係屬審判外之陳述，無證據能力。查證人朱富 吉於偵審中已有相關證述，上開警詢陳述，即非證明本件犯 罪事實存否所必要，自不符刑事訴訟法第159條之2所定必要 性之要件，依同法第159條第1項規定，無證據能力。(二)被告及其辯護人主張證人朱富吉於偵查中所為之陳述無證據 能力云云。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1 條第2項定有明文。經查證人朱富吉於檢察官偵查中所為之 陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命 其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無 違法取證之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，具信用性 。況於原審審理時，已依人證調查程序，傳喚證人朱富吉到 庭，經檢辯雙方踐行交互詰問，並給予被告對質詰問之機會 ，是以證人朱富吉於偵查中所為之陳述，既無顯不可信情況 ，自得作為證據。
(三)刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行 為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞 證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示 同意作為證據之傳聞證據，此一同意之效力，既因當事人之 積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形， 即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力（最高法院10 0年度台上字第3677號、第4129號判決參照）。查被告及其 選任辯護人，於原審俱已明示同意千翔國際有限公司（下稱 千翔公司）、日陞公司之測量結果報告書，均有證據能力（



見原審易字卷97號第106頁），且已就該證據踐行調查程序 ，復表示證據力之意見，並經法院審查其具備適當性而採為 證據，於判決書詳述理由，即無許當事人再行爭執之理，以 維訴訟程序安定性、確實性之要求。被告上訴至本院後，其 選任辯護人雖主張前開測量結果報告書無證據能力，然參照 前開說明，被告於原審之「同意」已告確定，至本院仍不失 其效力，自不容上訴後再爭執其證據能力。是前開測量結果 報告書，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能 力。
(四)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 其他所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有 證據能力（見本院第482卷一第139至149頁），基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：沒有在合法工區外 採取土石之情形等語，辯護人則以：被告係在合法工區內調 度挖土機，並無越區超挖之行為，且相關證人均證稱現場合 法工區外沒有挖掘土石之情形，工區現場亦僅有一條聯外道 路；本件有關合法工區外遭挖掘土石之測量報告，其測量之 方法並非精確，無法正確認定該等區域遭挖掘土石之數量， 難以作為認定被告林德南犯罪之證據；空拍照片中A、B、C 區域中之挖土機，無法證明係被告指揮；朱富吉之證詞前後 不一，且其偵查中之證詞不足採信，也無補強證據；被告僅 係鴻日公司之受僱人，其負責人均為不起訴處分，被告並無 能力或動機主導本件犯罪，或許確有人在A、B、C區盜採， 被告僅係在旁合法工區從事疏濬作業，而無端遭牽連等詞辯 護，經查：
(一)被告受雇鴻日公司。鴻日公司之負責人林俊甫與黃冠閔（所 涉竊盜部分，均經不起訴處分）共同出資，以鴻日公司之名 義，於106年12月間，得標高雄市六龜區公所辦理本件疏濬 工程，並雇用被告擔任本件疏濬工程之工地現場負責人，代



表鴻日公司駐在工地，負責管理疏濬工區，並安排疏濬土石 相關開挖、運輸作業。被告明知本件疏濬工程依契約約定， 合法工區範圍係以荖濃溪新威大橋上游斷面20為準，往下游 起算500公尺處為起點至斷面24之河段間，預估挖掘砂石總 量約65萬立方公尺（約130萬噸），且現場設有基準樁、界 樁及紅色旗幟等作為合法工區範圍之界線，不得逾越基準樁 、界樁及紅色旗幟範圍外之其他河川區域擅自採取土石。於 107年10月17日起至107年12月5日間，疏濬現場有鴻日公司 向不知情周宏仁僱用之朱富吉及其餘數名真實姓名、年籍不 詳之不知情挖土機司機，駕駛挖土機，採取砂石，並由砂石 車載離現場等情，業據證人林俊甫、黃冠閔、六龜區公所技 士伍恆志、現場監造人員張春桂、挖土機司機邱義明、許祐 裕、周宏仁、於警詢、偵查或原審審理時證述在案，並有高 雄市六龜區公所工程合約、107年10月17、24、25、31日、 同年11月2、4、5、11、17、18、20-22、24-29日、同年12 月1、5日現場空拍照片等附卷可稽，且為被告供承在案，是 此部分事實，首堪認定。
(二)合法工區外A、B、C區有遭挖掘土石部分： 1.證人柯俊利於原審證稱：我任職日陞公司，負責測量外驗部 分，107年12月6日有和另一名同事到本件疏濬工程現場用經 緯儀器測量，現場沿著河川局指定開挖的地區邊界走一圈， 現場看很明顯開挖的地方是原本平的地面，有用挖土機挖一 個洞；ABC三個區域我都有實際去走過測量，A、C區很明顯 都是開挖過的坑洞；B區已經有河水進入，但東側看得出是 一個垂直土坎的痕跡，B區北側與疏浚區交界處有一個像是 人為土坎的土堆；我們有繞著A、C區走一圈，B區已經進水 ，西側、南側我們無法過去，河川局就已較靠近藍色區域( 疏濬區)那邊拉2條直線到有開挖的地方，作為B區的範圍等 語(原審易二卷第279-299頁)，證人柯俊利上開所稱A、B、C 區屬於遭人開挖之坑洞等情，核與上開107年10-12月間之空 拍照片中(併警一卷第145-155頁、偵一卷第33-37、54、106 -104、偵二卷第345頁)，該等區域內有挖土機將砂石採取至 砂石車上等情相符；又證人林瑞德於原審證述：我是日陞公 司的負責人，本件是河川局找我們公司去測量，我是負責本 件計算土石體積的部分，測量結果圖中藍色的疏濬區範圍， 是河川局給我一個CAD檔，其中有包含疏浚區的座標系統， 所以我把我們的測量座標系統套上去，得出本件測量結果圖 ，畫出疏浚區正確的座標，才能套出測量結果圖等詞(原審 易二卷第299-312頁)。是以證人柯俊利有至本件疏濬工程現 場，親自測量遭人開挖之A、B、C區，取得相關座標位置，



證人林瑞德以相關座標數據將河川局提供之疏濬區座標圖與 A、B、C區之座標數據套繪成平面圖，所得出之測量結果平 面圖，A、B、C區均在疏濬區域即合法工區外，亦有107年12 月06日「荖濃溪新威大橋上游斷面20下游500公尺至斷面24 一處河段疏濬工程」越區採取土石測量結果可稽(附件卷第1 -7頁)。
2.再者，證人何國華於警詢中證稱：我是第七河川局駐衛警， 搜索當天我有到疏濬現場，看到疏濬界樁外有三個區域有被 採取土石之情形；本局於107年11月30日有委託另一家廠商 以空拍之方式測量疏濬現場遭盜採之情形，有分成3區域， 與搜索當天的3個盜採區域位置大致相符等語(警一卷第209- 212頁)。另第七河川局於107年11月30日係委託千翔公司測 量疏濬現場越區採取土石之情形，測量結果之空拍照片中亦 有A、B、C區有遭挖角之坑洞，且B區內接近河川部分正有挖 土機在採取砂石，此有107年11月30日「荖濃溪新威大橋上 游斷面20下游500公尺至斷面24一處河段疏濬工程」越區採 取土石測量結果可憑(附件卷第9-81頁)，該份測量結果中所 顯示越區盜採砂石之區域與上開日陞公司測量結果所示A、B 、C區之位置大致吻合，因此本件合法疏濬區域外確有A、B 、C區(下稱盜採區域)遭人採取砂石之情形，應可認定。 3.證人張春桂雖於原審證稱：我任職於華邦工程顧問股份有限 公司，負責本件疏濬工程現場監工，我每天都會到疏濬現場 ，進入工區，到挖土機旁約1-200公尺處巡視工區，現場界 樁都是完整的，我沒有發現任何違法越區挖掘砂石的情形； 搜索當天我接受調查，才知道有盜採，之後我回到現場看， 大約在A區的位置有一高灘地，其後方有一明顯的四方形滿 大的凹洞；我們每隔15天會去做測量，測量界樁有無被移動 ，開挖的高程不能超挖太深等語(原審易二卷第178-206頁) ，以及證人邱義明於偵查中、挖土機司機鄭博陽於原審雖均 證稱沒有到疏浚區域外挖掘砂石等詞(見偵三卷第153頁、易 二卷第242-259頁)。然查證人蔡永宗於原審證述：我是高雄 市水利局小隊長，本件疏濬工程我有去督導，我去現場是在 便道附近下車，看往挖土機方面，沒有整個工區看一遍；案 發後我有去看第七河川局人員所說盜採的地方，那裏有一道 土牆，盜採區域看起來好像有挖掘過的痕跡等語(原審易二 卷第154-178頁)。參以證人張春桂與蔡永宗所稱高灘地(土 牆)位置均係在A區與疏濬工區交界處(原審易二卷第217、21 9頁)，且由上開107年10月份、11月4日之空拍照片，可以看 出挖土機、砂石車均在A區內作業採取土石，可見A區確有遭 人越區採取土石之情形，又從上開107年10-12月間之空拍照



片，顯示全部之挖土機均在同一區域內作業，亦即疏濬現場 有越區挖掘時，係全部挖土機一同越區挖掘，且由上開空拍 照片、測量報告等客觀證據，已呈現本件確有越區採取砂石 之情形，而證人張春桂、邱義明、鄭博陽等證人，分別負責 現場監工或為挖掘砂石之挖土機司機，則本件是否有越區挖 掘砂石，與其等有密切之利害關係，因此其等上開證詞，即 有避重就輕之虞，並與客觀證據相違，已難採信；此外，被 告亦自承：警方、檢察官有拿空拍照給我看，工地現場有超 挖情形，就是照片所標示A、B、C區域等語(原審易一卷第34 頁)，因此被告上開所辯本件無越區挖掘之情形，即屬無據 。
(三)被告指揮朱富吉等挖土機司機至盜採區域內挖掘土石： 1.被告為本件疏濬工程現場負責人，負責指揮調度挖土機、砂 石車等情，業據證人林俊甫、張春桂、朱富吉、邱義明及許 祐裕證述在案，且為被告供承在卷(原審易一卷第34頁)，應 堪認定；又查證人朱富吉於第一次偵訊時證稱：我11月初到 本件疏濬工程工作；現場總共5、6台挖土機，林德南說挖哪 裡就挖哪裡，都聽林德南的指揮；有挖不同的地方，有一次 我到疏濬現場工作時挖土機已經移動停在當天要挖掘的地方 ，我在照片上標示有在紅色旗子外的地方挖掘，是他們叫我 挖哪裡，就挖哪裡，我不知是不能挖的等語(偵一卷第245-2 50頁)，比對證人朱富吉在空拍照片上所標示挖掘之位置(偵 一卷第225頁)，與上開107年10月間至11月11日之空拍照片 及測量結果圖，可知證人朱富吉所稱被告指示其等越區挖掘 砂石之位置為A區；再者，由上開空拍照片所顯示全部挖土 於107年11月11日均係在A區內挖掘砂石，與證人朱富吉開始 至本件疏濬現場工作之時間相符；此外，本件越區挖掘時， 均係全部挖土機一同至疏濬區域外作業，已如前述，亦足見 挖土機至疏濬區域外作業，係由被告統一指揮、調度，而非 個別挖土機司機之作為，因此證人朱富吉上開證詞應屬可信 。被告指揮挖土機司機至盜採區域內挖掘砂石，應可認定。 2.本件疏濬現場有以界樁、紅色旗子或土堆等明顯之方式標示 疏濬範圍乙節，業據證人張春桂於原審證稱：疏濬區兩側， 每隔50公尺就有界樁及180公分高的紅色旗子，疏濬區的起 點(南端)有請被告林德南做一個土堆起來等語(易一卷第335 -341頁)，核與證人邱義明、許祐裕於偵查中亦證述現場設 有界樁、紅色旗子標示疏濬區等語(偵二卷第218頁、偵三卷 第153頁)，及證人柯俊利於原審證稱：疏濬區南端與B區北 端交界處有很大的土坎等語(原審易二卷第297頁)大致相符 ，並有華邦公司製作河床高程復工前成果報告書可憑(原審



易一卷第488之1-57頁)，足見疏濬現場設有明顯之界線，本 件被告知悉不得至合法工區外採取砂石，猶擅自指揮挖土機 司機至合法工區外，挖掘大量砂石，並接續在3個盜採區域 盜採砂石外運，自屬構成竊盜行為無疑。
3.辯護人主張疏濬現場可能係另有他人從事盜採砂石之行為等 語，惟此項主張與上開各該日期之空拍照片中，同時只有一 組由數台挖土機組成之作業隊伍在從事砂石挖掘，也只有一 列砂石車在等候載運砂石，並無辯護人主張同時有被告指揮 之挖土機在疏濬區域內作業，以及有另組人員在合法工區外 盜採砂石之情形，故辯護人上開主張難認有據。(四)本件盜採土石之數量：
1.日陞公司107年12月6之測量，係由第七河川局駐警隊員會同 該測量公司於現地以人工實地測量，有關A、B、C體積區域 之長寬及範圍，係依據現場實際遭開挖之A、B、C坑洞及現 場河床地形為範圍，有第七河川局函可稽（本院482卷一第2 55、256頁），並有日陞公司測量成果1份及相關測量觀測數 據資料可查（本院482號卷二第169至189頁）。查證人即日 陞公司測量人柯俊利於原審證稱：我從民國80幾年開始做測 量工作；本件我到現場所使用的儀器除了有座標外，還會有 絕對高程，現場開挖坑洞高程部分，有使用測量高程的儀器 ，是以坑洞邊界沒有開挖的地面為基準，開挖坑洞的底部也 有測量，會以河川局的斷面照為基準，測量底部之深度，測 量所得的數據再交由老闆(林瑞德)計算；開挖坑洞中比較深 以及比較淺的部分，我都會下去測等語(原審易二卷第279-2 99頁)；證人即日陞公司負責人林瑞德於原審亦證稱：我之 前做過很多河床的測量案件，本件測量因已無原地面線，所 以用兩側的地面連起來，也許現場地面原本有突起來，但是 已不可考；現場人員一個位置測出來就是一個測點，很多測 點就是一個斷面，根據測點我會跑出一個等高三角網，它會 平差，我剖斷面就按照那個高程下去那個斷面線，如果現場 有變化點，我就切細一點，數量算起來比較準確；有測量軟 體會計算；B區部分有進水，河川局同意把兩端連起來拉直 線方式，這是屬於比較保守的方式，測量結果會比較小；圖 示上各區的長寬深，是我用最後的體積去換算，這樣看圖的 人比較容易理解等詞(原審易二卷第299-312頁)，上開證人 等已證述其等現場採樣、製圖計算之方式，所採用之測量方 式，係以現場實測為依據，並以電腦軟體計算，並無明顯不 可採信之情形，且測量技術本有其極限，證人林瑞德已就現 場有轉折之處，分切較多之斷面，而有考量誤差之問題，其 測量結果應屬可採。至於B區的範圍因為現場有進水，而以



拉直線之方式劃定區域範圍測量該區域之砂石體積，由證人 林瑞德之證詞，可知此種方式是較為保守，測量之結果會比 現場較小。又觀諸日陞公司測量結果圖，與上開107年12月1 、5日之空拍照片，顯示挖土機在B區內已挖掘至相當接近西 南側河川之位置，之後因過度朝河川開挖以致溪水進入B區 內，而測量結果圖中B區西南側切直線之位置，係較為靠近 疏濬沙灘地之內側(東南)，與證人林瑞德所述採取較為保守 之方式吻合，因此本件證人柯俊利雖未實際至B區西南側測 量取得測點，但本件係採取較小範圍之劃定方式，而為有利 於被告之方式計算開挖體積，要難以此，而認全部測量結果 不可採。故本件依上開107年12月6月之越區採取土石測量結 果，A、B、C區分別有15萬6259、4萬5700、3500立方公尺之 土石遭盜採，總體積共約20萬5459立方公尺，總重量約41萬 918公噸，堪以認定。
2.本件第七河川局於107年11月30日另委託千翔公司測量本件 疏濬工程越區採取土石之數量，其測量結果為A、B、C區分 別有20萬6313、23萬2882、1萬8060立方公尺之土石遭盜採 ，總體積共約45萬7255立方公尺，總重輛約91萬4510公噸公 噸等情，有上開千翔公司越區採取土石測量結果可憑，此份 測量報告所測得之數據雖明顯前述日陞公司之測量報告為多 ，然千翔公司之測量方式係以無人載具飛行測量(蒐證)，此 有經濟部水利署第七河川局108年06月21日水七管字第10850 095610號函可依(原審易一卷第355頁)，證人林瑞德於原審 證述：以空拍機測量，沒有在周圍佈四個控制點，照相會扭 轉，測量會失真等語(原審易二卷第305頁)，考量本件千翔 公司以空拍機測量並蒐證，相關人員為避免遭被告發現，應 沒有進入現場佈標，則其測量結果當然會產生誤差，因此該 2份測量結果係既以不同方式測量，則尚難以該2份測量結果 ，存有一定程度之出入，即認日陞公司之測量結果為不可採 信。
　3.又台北市測量技師公會就日陞公司之測量結果，雖認為測量 及計算任何位置遭開挖之體積，均必須獲得該位置開挖前近 期（時間間隔不應過長，以確保地形圖與現地相符的程度） 之原地形資料，方可計算兩者包圍的體積，作為遭開挖體積 之數據，若無開挖前之原地面之確實高度數據，則開挖之體 積計算數據僅可視為特定條件假設下的「估算值」，並不適 合做為準確值（見台北市測量技師公會鑑定報告書，本院48 2號卷二第15頁）。辯護人因之辯稱日陞公司於測量前並未 取原地形資料，其測量結果不能作為被告論罪科刑之證據云 云。惟查證人即日陞公司測量人柯俊利於原審已證稱：本件



我到現場所使用的儀器除了有座標外，還會有絕對高程，現 場開挖坑洞高程部分，有使用測量高程的儀器，是以坑洞邊 界沒有開挖的地面為基準，開挖坑洞的底部也有測量，會以 河川局的斷面照為基準，測量底部之深度，開挖坑洞中比較 深以及比較淺的部分，我都會下去測等語(原審易二卷第279 -299頁）；另證人即日陞公司負責人林瑞德於原審亦證稱： 本件測量因已無原地面線，所以用兩側的地面連起來，也許 現場地面原本有突起來，但是已不可考；現場人員一個位置 測出來就是一個測點，很多測點就是一個斷面，根據測點我 會跑出一個等高三角網，它會平差，我剖斷面就按照那個高 程下去那個斷面線，如果現場有變化點，我就切細一點，數 量算起來比較準確，B區部分有進水，河川局同意把兩端連 起來拉直線方式，這是屬於比較保守的方式，測量結果會比 較小等語詞(原審易二卷第299-312頁)，故日陞公司之測量 結果，是於查獲當日至現場實際測量A、B、C區遭開挖之坑 洞現狀，而以最保守之方式計算遭盜採之砂石體積甚明，其 雖為「估算值」，而非「準確值」，但因其計算之方式，非 對被告不利，自可為被告所盜採數量之依據。
(五)辯護人以證人朱富吉證詞前後供述不一，本件也無補強證據 等詞辯護。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，查證人 朱富吉雖於108年5月13日第二次偵訊、原審審理時翻異前詞 ，另證稱：我沒有去工區外挖土石，之前偵查會說有，是因 為已經很晚了，我不知道自己在說什麼，沒有人逼我要怎麼 說；其他挖土機司機都離我很遠，看不到；未曾有原本在一 個區域挖，被告說換另一個地方挖，我們是在採區內一直挖 過去，但會有很大的石頭，會到採區內比較遠的地方挖等語 (偵五卷第39-43頁、原審易一卷第263-278頁)。由證人朱富 吉上開證詞，可知其於第一次偵查時指證被告有指揮其等挖 土機司機至疏濬區域外挖掘砂石，係出於其自由意志下所為 之陳述；且其於第一次偵訊時，尚有證稱：(問：你在第二 塊工地有無看到紅色旗子)有，也是插成兩排，(改稱)我誤 會檢察官意思，這塊我沒有注意；去第二個工地挖的第一天 ，怪手不太順，油管破掉，所以那天只有挖2、30台，正常 的話我沒有算等語(偵一卷第248-249頁)，可見證人朱富吉 於第一次偵訊時，可以針對檢察官所提問題修正其回答內容 ，且亦可清楚記憶第二個工地現場首日，有發生挖土機故障 之情形，以及當天所挖掘砂石之數量以觀，證人朱富吉於第 一次偵訊過程中並無呈現意識不清楚，而無法理解檢察官之



提問或是其自身回答內容之精神狀態；再者，證人朱富吉第 一次偵訊證述情節，與上開空拍照片挖土機挖掘砂石之位置 大致相符，而有相當之補強證據，從而其第一次偵訊之證詞 應屬可信，已如前述，故證人朱富吉事後以上開理由所為翻 異前詞之證述內容，要難可信，辯護人上開主張，即非有據 。
(六)綜上，被告上開所辯，係事後卸責之詞，並無可採。本件事 證確，被告上開犯行洵可認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項規定 業經於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行。修 正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所 有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑 、拘役或五百以下罰金。」而修正後刑法第320條第1項則規 定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者 ，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰 金。」是本次修正已提高普通竊盜罪罰金之法定刑為50萬元 ，經比較新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利，本件 應適用行為時法即修正前刑法第320條第1項之規定。(二)核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴 意旨認被告係涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加 重竊盜罪嫌，檢察官所認定被告之共犯為同案被告朱富吉、 數名年籍不詳之挖土機司機，然查，經本院審理後認同案被 告朱富吉與被告並無犯意聯絡(詳如後述)，就其他數名年籍 不詳之挖土機司機部分，於警方搜索當日，在疏濬現場擔任 挖掘土石之挖土機司機邱義明、許祐裕等人有配合警方調查 製作筆錄，經檢察官偵查後並未在起訴書或追加起訴書中認 定其等為被告犯竊盜之共犯，則本件在上開空拍照片中，所 顯示越區採取土石之挖土機司機等人，是否與被告有犯意聯 絡，以及此種有犯意聯絡之挖土機司機人數是否有達2人以 上等情，均未見檢察官有所舉證，故本件尚難認定被告有結 夥3人以上為竊盜之情形，公訴意旨容有誤會，惟其基本社 會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條 。
(三)被告利用同案被告朱富吉及其他已成年不知情之真實姓名年 籍不詳之挖土機及砂石車司機數名為本件竊盜犯行，為間接 正犯。被告前揭竊取合法工區外土石之行為，係基於單一犯 意，以反覆數次之舉動，在密接之時、地，持續侵害同一法



益而言，為接續犯，僅成立一個竊盜罪名。檢察官移送併辦 中(竊取土石41萬918公噸部分)，與本件起訴且經本院認定 有罪部分之犯罪事實為同一犯罪，為起訴效力所及，本院自 應併予審理。
四、被告上訴論斷的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用上開刑法規定，並審酌被告 利用擔任本件疏濬工程工地現場負責人，未能遵循工程之內 容，反利用施作工程之機會，自疏濬現場竊取合法工區外之 砂石外運，所竊取之砂石數量甚鉅，並已改變疏濬現場河川 之流向，所造成之實害非輕，被告飾詞否認之犯後態度，兼 衡被告前無犯罪科刑紀錄之素行，及其智識程度、家庭經濟 狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。經核原判決認事用 法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別 定有明文。本件被告所竊取之土石20萬5459立方公尺(總重 量約41萬918公噸)，應屬被告之犯罪所得，自應依上開規定 宣告沒收，並於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。另附表所示之扣案物，與本件被告之竊盜犯行不 具關連性，或非屬被告所有，爰均不予宣告沒收。貳、被告林德南不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告林德南（下稱被告）意圖為自己不法之 所有，接續前開竊盜犯意，於107年11月29日至同年12月6日 間（除12月2日外），擅自與不知情之「盛暉營造有限公司 」（下稱盛暉公司）陳盛豪約定以每公噸80元之價格，販賣 本件疏濬工程河床上之石頭。並約由不知情之邱志峰負責駕 駛挖土機揀選盛暉公司所需之石頭、由不知情之侯振銘負責 駕駛車牌號碼000-00號曳引車(下稱甲車)，載運前開石頭至 陳盛豪指定之茂林國家風景管理區某處放置，待確認購買之 石頭數量後，再將所購得之石頭價金給付予被告林德南。至 107年12月6日止，共竊得898.2公噸之石頭。因認被告此部 分亦涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪等語。二、公訴人認被告有此部分涉有加重竊盜罪嫌，係以被告於警詢 、偵查中之供述，證人邱志峰、陳盛豪、侯振銘、黃永全、 顏銘佐於警詢、偵查之證詞、高雄縣政府營利事業登記證影 本、盛暉公司提供之過磅單照片、過磅數量統計表影本、六 龜區公所提供過磅明細表、部分過磅單影本、甲車載運本件



疏濬工程土石紀錄分析表、本件疏濬工程合約、高雄市六龜 區土石標售契約書等為主要論據。
三、被告堅決否認有何此部分竊盜犯行，辯稱：是黃冠閔打電話 跟我說陳盛豪有跟和慶砂石買料，要買指定大小的石頭，盛 暉載走的石頭是跟和慶買的等語。經查：
(一)被告於107年11月29日至同年12月6日間（除12月2日外）， 同意盛暉公司陳盛豪指派邱志峰負責駕駛挖土機揀選盛暉公 司所需之石頭、由侯振銘駕駛甲車，載運前開石頭至陳盛豪 指定之茂林國家風景管理區某處放置等情，業據證人陳盛豪 、邱志峰、侯振銘於警詢、偵查中證述明確，且有高雄縣政 府營利事業登記證影本、盛暉公司提供之過磅單照片、過磅 數量統計表影本等附卷可稽，並為被告供承在案，此部分之 事實，首堪認定。
(二)本件疏濬工程為採售分離，鴻日公司得標承攬部分為採取土 石，另有和慶企業行、順揚砂石有限公司等公司行號得標土 石標售部分，業據證人即高雄市六龜區公所職員伍恆志、陳 至亭於警詢、偵查證述在卷，且有高雄市六龜區公所工程合 約、高雄市六龜區公所土石標售契約書及採售分離作業流程 圖等附卷可憑(附件卷第83-366頁)；又被告知悉上情，亦據 其於警詢中自承：「(疏濬工程現場是否由你聯絡指揮來採 售分離作業管理事宜？)是；挖取的土石要販售給哪家廠商 或載運至何處要問華邦公司，華邦公司依據六龜區公所標售 給何家廠商就載運至該廠商」等語(偵一卷第22、24頁)。(三)被告並非擅自出售疏濬之石頭予陳盛豪： 1.證人陳盛豪警詢時證稱：盛暉公司需要特定大小之石頭施作 工程，都找不到合適的，有一次跟朋友仁正聊天時提到，他 介紹我阿南在荖濃溪採石頭，我跟阿南連絡後，談好價錢， 我有先交新臺幣5萬元給仁正等語(偵三卷第257-262頁)，於 原審亦證述：這件石頭買賣是仁正介紹的；我跟仁正提到我 有購買石頭的需求，過幾天後仁正才連絡我說可以去買；交 易的價格是仁正我說的，仁正跟我說砂石公司的人可以賣， 要我去疏濬現場找阿南，我才去找阿南；我有付5萬元訂金 給仁正，仁正怎麼跟砂石公司接觸我不知道等語(原審易一 卷第181-208頁)；證人胡仁正於原審亦證述：陳盛豪有跟我 提過要買石頭的事情，我剛好聽說黃冠閔的人在附近作工程 ，我就直接去跟黃冠閔接洽，後來黃冠閔跟我說有一間順揚 可以賣；陳盛豪決定要買後，要我去問價格，黃冠閔跟我說 1公噸80元，說順揚要求先收訂金，陳盛豪有拿5萬元訂金給 我，我拿給黃冠閔，麻煩黃冠閔交給順揚等語(原審易一卷 第318-337頁)；證人黃冠閔於警詢、偵查中證稱：我有一個



朋友叫仁正告訴我他朋友要買石頭，我就問疏濬工程砂石的 得標廠商順揚砂石場，順揚同意，我就拿仁正的5萬元訂金 給順揚，就是顏銘佐；我打電話給林德南說順揚要用和慶的 名義提料，因為順揚的額度快滿了，順揚跟合慶是同一老闆 ，順揚就把額度賣給仁正，盛暉公司自行找怪手進場，請林 德南讓他進去，是由合法得標廠商轉賣給盛暉公司的；本件 疏濬工程是我和林俊甫合作，我找林德南來當工地負責人等 語(偵三卷第181-182、380、393-395頁)，於原審亦證述： 仁正有找我說他一個營造廠的朋友要買石頭，工程要用的， 我就找順揚的顏銘佐，能否賣一些額度給他，顏銘佐有答應 ，顏銘佐說一公噸80元，順揚跟和慶可以換料，所以可以用 和慶去提料，不認識對方要先給訂金5萬元；我就交代林德 南仁正會帶營造廠的人去現場，我已經跟顏銘佐說好了，他 的數量可以給他載，用和慶的額度等語(原審易一卷第210-2 20頁)；證人顏銘佐於警詢、偵查中證稱：我在順揚砂石公 司工作，我們公司在本件疏濬工程有得標砂石，和慶也有得 標，我們公司用斜張大橋段河流疏濬砂石跟和慶互換得標砂 石，因為雙方老闆都熟識，會依據得標砂石的地點遠近決定 是否換料；本件疏濬工程，黃冠閔有跟我說有人想買料，我 請示老闆後，可以撥料，用順揚或和慶名義去提料，因不認