臺灣高等法院花蓮分院民事判決
110年度上字第31號
上 訴 人 曾香蘭
訴訟代理人 賴淳良律師
胡孟郁律師
被 上訴 人 卓志青
訴訟代理人 吳明益律師
闕言霖律師
被 上訴 人 尹先桃
陳金治
上 一 人
訴訟代理人 陳欣彤律師
複 代理 人 傅煒程律師
被 上訴 人 洪麗美
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國11
0年4月23日臺灣花蓮地方法院109年度重訴字第57號第一審判決
提起上訴，本院於111年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人曾香蘭（下稱上訴人）於本院追加先位聲明確認陸駿 誠（原名陸百新；下稱陸駿誠）與被上訴人間如附表所示不 動產上第8、9、10、11順位之抵押權所擔保之債權均不存在 ，並基於抵押權之從屬性，前開抵押權應予塗銷，上開追加 之訴由本院另以裁定駁回，先予說明。
二、被上訴人尹先桃、洪麗美經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
陸駿誠於民國100年間謊稱幫伊夫高新文（已歿）以土地為 擔保借貸金錢，而成立讓與擔保，高新文因而將坐落花蓮縣 ○○鄉○○段000地號、000地號土地（以下分別稱系爭000地號 、系爭000地號；合稱系爭土地）移轉登記予陸駿誠，後因 陸駿誠未將貸款金額交付高新文，而經臺灣花蓮地方法院以 104年度訴字第132號判決陸駿誠應將系爭土地移轉登記予高
新文。詎陸駿誠竟與被上訴人卓志青、尹先桃、陳金治、洪 麗美等人共謀，與其等成立消費借貸契約，並為如附表所示 抵押權之設定（下稱系爭抵押權），惟實乃虛偽設定，並無 債權債務關係，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，既無擔 保債權，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷抵押權 設定登記。系爭土地為伊與高明德共有，爰依民法第828條 第2項準用第821條及同法第767條，本於共有權利為共有人 全體之利益請求㈠被上訴人卓志青應將附表不動產所示第8順 位之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈡被上訴人尹先桃 應將附表不動產所示第9順位之最高限額設定登記予以塗銷 。㈢被上訴人陳金治應將附表所示不動產上第10順位之普通 抵押權設定登記予以塗銷。㈣被上訴人洪麗美應將附表所示 不動產上第11順位之普通抵押權設定登記予以塗銷。原審駁 回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，聲明㈠原判決廢棄。㈡ 其餘聲明同前。
二、被上訴人卓志青則以：
伊與陸駿誠間，確實存有債權債務關係，伊為陸駿誠所為投 資詐騙之受害者，並未有如上訴人所稱有與陸駿誠間通謀虛 偽設定系爭抵押權等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴駁 回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人尹先桃未於言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明或 陳述。
四、被上訴人陳金治則以：
上訴人至今仍未證明伊與陸駿誠間具通謀虛偽意思表示之意 ，且由伊原審被證4及其他證物即可證明伊與陸駿誠間並無 故意互為虛偽意思表示之意，甚且伊更為受陸駿誠詐害之被 害者，上訴人主張應屬無理。再者，上訴人無法舉證伊非善 意信賴陸駿誠為系爭土地登記所有權之人等語，資為抗辯。 於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負 擔。
五、被上訴人洪麗美未於言詞辯論期日到場，據其前所提出書狀 則以：
伊曾於100年間遭上訴人提起刑事詐欺告訴，經檢察官為不 起訴處分，伊確實將投資款交給陸駿誠，是投資關係，後陸 駿誠不還款，陸駿誠才將土地設定抵押給伊，伊也是陸駿誠 詐騙的受害者等語，資為抗辯。
六、本院之判斷：
㈠系爭土地原為上訴人之配偶高新文所有，於100年4月28日以 買賣為原因，由高新文出賣，並移轉所有權予陸駿誠。嗣陸 駿誠分別於如附表所示之時間，設定系爭抵押權予被上訴人
。迄於105年6月24日經原法院以104年度訴字第132號判決陸 駿誠應將系爭土地移轉登記予高新文。系爭土地現為上訴人 與高明德共有，有原法院104年度訴字第132號判決、系爭土 地之土地登記第一類謄本（土地標示及所有權部）、花蓮縣 鳳林地政事務所110年12月2日函及所附之100年收件鳳第一 字第37010、27330、27340、31140、31150土地設定抵押權 登記案件影本等件在卷可稽（見原審卷第37至39頁、第59至 77頁、本院卷一第211至280頁），堪信為真。 ㈡舉證責任分配：
⒈通謀虛偽意思表示：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定 有明文。民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表 意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅 須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真 意之合意，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示 與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（ 最高法院50年台上字第421號、51年台上字第215號、62年台 上第316號判例【本則判例，依據108年1月4日修正，108年7 月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選 編為判例之最高法院裁判相同。而依110年度台非字第103號 判決意旨，最高法院先前選編為判例之裁判，係擇其判決理 由確能闡明法律真義、補充法條未備，將其法律見解編列為 抽象之判例要旨，報經司法院備查，使其具有通案之法規範 效力。是依前揭法院組織法第57條之1第2項規定，本院未經 停止適用之判例，其效力雖與本院一般個案裁判相同，惟其 已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經本院大法庭就 個案事實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之 見解】、85年度台上字第235號判決意旨參照）。 ⒉主張通謀虛偽意思表示之舉證責任分配：
按通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此 主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極 事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉 證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽 意思一事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1437號判 決意旨參照）。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛 偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬 變態之事實，應由第三人負舉證責任。此與原告單純否認被 告於訴訟前所主張之法律關係而提起消極確認法律關係之訴 之情形尚屬有別（最高法院110年度台上字第385號判決意旨
參照）。又通謀虛偽意思表示係內部效果意思，舉證責任固 有其困難，惟仍應由主張者負舉證責任。至證明待證事實之 存否，其證據方法不以直接證據為限，負舉證責任之一方， 非不得以間接證據證明間接事實存在，再本諸論理及經驗法 則，依已明瞭之間接事實，綜合全辯論意旨，以推定應證事 實之真偽（最高法院110年度台上字第304號判決意旨參照） 。
⒊本件上訴人既主張陸駿誠與被上訴人通謀虛偽成立消費借貸 契約，並虛偽設定系爭抵押權，自應由上訴人負舉證責任。 ㈢上訴人未盡舉證之責任：
⒈上訴人雖主張陸駿誠與各該被上訴人通謀虛偽意思表示成立 消費借貸契約，並為前開最高限額抵押權設定，雖提出臺灣 臺東地方法院106年度易字第107號刑事判決、原法院104年 度訴字第132號民事判決、107年度訴字第163號民事判決為 證，惟查：
⑴就臺灣臺東地方法院106年度易字第107號刑事判決而言： 依該刑事判決之犯罪事實，乃是訴外人吳花容、蔣連娥、高 金妹因有資金需求，於99年底經吳金妹之介紹，得知可以出 租土地方式獲取租金，遂與任職於青鑫國際開發股份有限公 司（下稱青鑫公司）之陸駿誠洽談，陸駿誠竟意圖為自己不 法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財及使公務員登載 不實之犯意，謊稱可將土地出租予其本人，然需提供土地所 有權狀等證件，辦理相關手續後，即可定期收取租金，使吳 花容等人陷於錯誤，交付上開證件，陸駿誠明知吳花容等人 未同意將土地所有權移轉登記在陸駿誠名下，竟偽造土地所 有權買賣移轉契約書、土地登記申請書，並持向地政事務所 辦理買賣所有權移轉登記而行使，使不知情之公務員於形式 審查後，將吳花容等人之土地以「買賣」為原因移轉登記在 陸駿誠名下，而經該法院依想像競合規定從一重論處陸駿誠 犯行使偽造私文書3罪（想像競合犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺罪及同法第214條之使公務員登載不實文書罪）， 判處應執行有期徒刑2年6月（見原審卷第25至30頁），然該 案顯與陸駿誠與被上訴人間是否通謀虛偽意思表示成立債權 、設定抵押權並無任何關聯，無從證明上情。
⑵就原法院104年度訴字第132號民事判決而言： ①依該民事判決之記載，乃是高新文起訴主張系爭土地及同段2 40地號土地原為其所有，因資金需求以清償農會貸款債務而 認識陸駿誠，陸駿誠稱可代償債務，並提供金錢借貸，高新 文因而將系爭土地過戶作為擔保，詎陸駿誠未依約代償債務 ，亦未借貸金錢予高新文，經高新文屢屢催告，仍未履行，
因而以訴狀「終止」讓與擔保契約，並依契約之約定或民法 第179條請求陸駿誠移轉系爭土地所有權予高新文，前開判 決認定高新文與陸駿誠間就上揭土地之於100年4月28日之所 有權移轉登記，係基於消費借貸與讓與擔保之法律關係，惟 陸駿誠不能證明其已依約交付借款予高新文，經高新文催告 ，陸駿誠仍未履行，陸駿誠自承已陷入無力履約之狀態，可 知高新文及陸駿誠間讓與擔保關係之給付目的顯然不達，高 新文終止讓與擔保契約，並以起訴狀繕本送達（104年5月25 日）作為終止讓與擔保契約之意思表示，應為可採，該二人 間讓與擔保契約既經高新文終止而消滅，則陸駿誠登記為上 揭土地所有權人之法律上原因即不存在，其仍登記為上揭土 地之所有權人，屬無法律上之原因受有利益，並致高新文受 有損害，高新文依民法第179條之規定，請求將上揭土地所 有權移轉登記予高新文，為有理由，而判決陸駿誠應將上揭 土地移轉登記予高新文等情（見原審卷第37至39頁）。 ②則依前開判決，乃是認定高新文與陸駿誠間成立讓與擔保契 約，嗣經高新文「終止」讓與擔保契約，並非認定高新文於 100年4月28日移轉系爭土地予陸駿誠係無效或得撤銷。而按 終止契約因無溯及效力，已發生之權利變動，固不因之失其 效力。惟該契約關係自終止時起，歸於消滅而不存在（最高 法院111年度台上字第536號判決意旨參照）。亦即終止契約 ，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力 ；與契約解除係使契約關係溯及於訂約時失其效力，尚有不 同（最高法院104年度台上字第604號判決意旨參照）。再按 信託的讓與擔保契約，在對外關係，受讓人就供擔保之物乃 是已取得完全之所有權（最高法院103年度台上字第1869號 判決意旨參照）。則高新文與陸駿誠間前開讓與擔保契約既 有效成立，高新文並據此於100年4月28日移轉系爭土地之所 有權予陸駿誠，嗣於104年5月25日始因終止而向將來消滅， 則在100年4月28日至104年5月25日間，陸駿誠對外乃是取得 系爭土地完全之所有權，自有權將系爭土地設定抵押權予被 上訴人，在該段期間內，高新文對外已非系爭土地之所有權 人。則上訴人雖提出前開民事判決，既無從證明陸駿誠與被 上訴人間有何通謀虛偽意思表示成立消費借貸關係及設定系 爭抵押權，反可推認在設定系爭抵押權時，不僅登記外觀上 陸駿誠為所有權人，對外關係上陸駿誠亦為完全之所有權人 ，原所有權登記並無不實，登記原因並無無效或得撤銷為塗 銷登記之請求，自毋庸依土地法第43條及民法第759條之1之 規定，主張所有權登記有絕對效力，或推定登記權利人適法 有此權利。
⑶就原法院107年度訴字第163號民事判決而言： 該民事判決之原告為楊于靚、被告為施福元，該案原告主張 該案之最高限額抵押權已確定，而該案被告並無法證明有交 付款項予訴外人林正義，擔保債權並未發生，前開最高限額 抵押權亦失所附麗而無效，因此該案原告得請求塗銷該最高 限額抵押權登記，然該案顯與兩造及陸駿誠均無涉，遑論證 明陸駿誠與被上訴人間有通謀虛偽意思表示成立債權、設定 抵押權。
⑷綜上所述，上訴人所提臺灣臺東地方法院106年度易字第107 號刑事判決、原法院104年度訴字第132號民事判決、107年 度訴字第163號民事判決，均無法證明陸駿誠與各該被上訴 人通謀虛偽意思表示成立消費借貸契約，並為前開最高限額 抵押權設定，上訴人之主張，已難認有理由。
⒉就上訴人請求被上訴人卓志青塗銷附表編號抵押權8最高限額 抵押權部分：
⑴附表編號抵押權8之內容：
該最高限額抵押權設定登記收件日為100年9月21日，權利人 即債權人為被上訴人卓志青，義務人兼債務人為陸駿誠，雙 方同意設定最高限額抵押權，土地為坐落花蓮縣○○鄉○○段00 0地號，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額新臺幣（下 同）300萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押 權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權 設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、 墊款、票據、保證及違約金」，擔保債權確定日為103年9月 18日，其他擔保範圍約定「1、取得執行名義之費用。2、保 全抵押物之費用。3、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保 債權種類及範圍所生之手續費用。4、因債務不履行而生之 損害賠償」（見本院卷一第227至240頁）。 ⑵按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保之債權 ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 」民法第881條之1第1項、第2項定有明文。從而最高限額抵 押契約，只須於抵押契約存續中有借貸之事實即可，並不以 契約成立時，有借貸關係存在為必要。又最高限額抵押契約 之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真實，則縱 使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得 就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係 通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院97年度台上字第21 31號判決意旨參照）。
⑶經查：
上訴人並未說明陸駿誠與被上訴人卓志青間如何通謀虛偽意 思表示成立消費借貸契約，並為前開最高限額抵押權設定之 具體事實，其空言主張前開二人間係通謀虛偽意思表示，自 非可採。且最高限額抵押權並不以契約成立時，有借貸關係 存在為必要，又縱使嗣後所擔保之債權並未發生，亦不能反 推該抵押權係通謀虛偽意思表示而無效，已如前述，上訴人 復無從以反推之方式證明其主張。況被上訴人卓志青業已抗 辯伊於100年8月間曾與訴外人林穎秀、李峻槶因參與投資土 地，與陸駿誠簽立借貸契約，被上訴人卓志青98萬元、林穎 秀88萬元、李峻槶91萬元，三人共同交付277萬元予陸駿誠 ，陸駿誠亦分別簽立3紙本票為擔保，陸駿誠始於100年9月2 2日設定附表編號抵押權8最高限額抵押權，並提出借貸契約 書及本票三份、銀行提領紀錄、本票影本、超群生技公司之 股票等件為證（見原審卷第251至261頁、第289至302頁）。 則由形式觀之，即可推知在設定附表編號抵押權8最高限額 抵押權時，陸駿誠已對被上訴人卓志青負有債務，且在前開 最高限額抵押權之擔保範圍內，足證陸駿誠及被上訴人卓志 青確有設定前開最高限額抵押權之意思表示合致，上訴人更 無從證明前開二人係通謀虛偽意思表示成立假債權並設定前 開最高限額抵押權。
⒊就上訴人請求被上訴人尹先桃塗銷附表編號抵押權9最高限額 抵押權部分：
⑴附表編號抵押權9之內容：
該最高限額抵押權設定登記收件日為100年9月21日，權利人 即債權人為被上訴人尹先桃，義務人兼債務人為陸駿誠，雙 方同意設定最高限額抵押權，土地為坐落花蓮縣○○鄉○○段00 0地號，設定權利範圍為全部，擔保債權總金額100萬元，擔 保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最 高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證 及違約金」，擔保債權確定日為103年9月18日，其他擔保範 圍約定「1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。 3、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所 生之手續費用。4、因債務不履行而生之損害賠償」（見本 院卷一第241至252頁）。
⑵經查：
上訴人並未說明陸駿誠與被上訴人尹先桃間如何通謀虛偽意 思表示成立消費借貸契約，並為前開最高限額抵押權設定之 具體事實，其空言主張前開二人間係通謀虛偽意思表示，自
非可採。且最高限額抵押權並不以契約成立時，有借貸關係 存在為必要，又縱使嗣後所擔保之債權並未發生，亦不能反 推該抵押權係通謀虛偽意思表示而無效，已如前述，上訴人 復無從以反推之方式證明其主張。從而尹先桃雖從未到庭或 提出書狀，上訴人仍無從證明陸駿誠與尹先桃間係通謀虛偽 意思表示成立假債權並設定前開最高限額抵押權。 ⒋就上訴人請求被上訴人陳金治塗銷附表編號抵押權10普通抵 押權部分：
⑴附表編號抵押權10之內容：
該普通抵押權設定登記收件日為100年10月31日，權利人為 被上訴人陳金治，義務人兼債務人為陸駿誠，雙方同意設定 普通抵押權，土地為坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號，設定權 利範圍為全部，擔保債權總金額500萬元，擔保債權種類及 範圍為「擔保債務人對抵押權人於100年10月30日所立之金 錢消費借貸」，債務清償日期為102年10月30日，其他擔保 範圍約定「債務不履行之賠償金」（見本院卷一第253至266 頁）。
⑵經查：
①上訴人並未說明陸駿誠與被上訴人陳金治間如何通謀虛偽意 思表示成立消費借貸契約，並為前開普通抵押權設定之具體 事實，其空言主張前開二人間係通謀虛偽意思表示，自非可 採。
②況被上訴人陳金治業已抗辯伊於98年9月8日、10月7日與陸駿 誠簽立投資金額為130萬元及508萬元之契約書（見原審卷第 147至157頁），雙方約定陸駿誠每月需支付總投資金額1.5% 作為利息，陸駿誠並開立本票二紙作為擔保（見原審卷161 頁），則依上開98年契約書，乃是被上訴人陳金治出資130 萬元，由陸駿誠負責資金標的之買賣運作，契約有效日期自 98年9月8日起至100年9月8日，陸駿誠於契約期滿，若無法 依契約履行時，被上訴人陳金治可逕請求返還所投資之款項 （見原審卷第147頁），被上訴人陳金治亦確實有轉帳130萬 元予陸駿誠（見本院卷二第17至19頁），依陸駿誠於98年9 月8日開立之本票，到期日為100年9月8日（見原審卷第161 頁）。則由形式觀之，即可推知在設定附表編號抵押權10之 普通抵押權時，陸駿誠已對被上訴人陳金治負有債務（包含 本票債務），陸駿誠及被上訴人陳金治設定前開普通抵押權 以擔保前開債務，與常情並無不符，難認前開二人係通謀虛 偽意思表示成立假債權並設定前開普通抵押權。 ③再者，高新文曾對被上訴人陳金治等人提出告訴，指稱被上 訴人陳金治與陸駿誠等人共同詐騙高新文，致高新文陷於錯
誤，將系爭土地所有權狀等資料交予陸駿誠，嗣後發現系爭 土地所有權已移轉到陸駿誠名下，且設定如附表編號抵押權 10所示普通抵押權，因認被上訴人陳金治涉有刑法第339條 第1項之詐欺罪嫌，然經檢察官偵查後，認被上訴人陳金治 辯稱伊是透過朋友介紹，前後向陸駿誠投資約800萬元，陸 駿誠有承諾會開立本票及設定抵押權作為擔保，所以之後才 會有設定抵押權在伊名下，尚非無稽，堪可採信，而認被上 訴人陳金治詐欺罪嫌不足，而經臺灣臺北地方檢察署檢察官 以103年度偵字第20061號為不起訴處分（見原審卷第163至1 69頁），益證上訴人無從證明前開二人係通謀虛偽意思表示 成立假債權並設定前開普通抵押權。
⒌就上訴人請求被上訴人洪麗美塗銷附表編號抵押權11普通抵 押權部分：
⑴附表編號抵押權11之內容：
該普通抵押權設定登記收件日為100年10月31日，權利人為 被上訴人洪麗美，義務人兼債務人為陸駿誠，雙方同意設定 普通抵押權，土地為坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號，設定權 利範圍為全部，擔保債權總金額280萬元，擔保債權種類及 範圍為「100年10月30日之金錢消費借貸」，債務清償日期 為102年10月30日，其他擔保範圍約定「債務不履行之賠償 金」（見本院卷一第267至280頁）。
⑵經查：
①上訴人並未說明陸駿誠與被上訴人洪麗美間如何通謀虛偽意 思表示成立消費借貸契約，並為前開普通抵押權設定之具體 事實，其空言主張前開二人間係通謀虛偽意思表示，自非可 採。
②況高新文曾對被上訴人洪麗美等人提出告訴，指稱被上訴人 洪麗美與陸駿誠等人共同詐騙高新文，致高新文陷於錯誤， 將系爭土地所有權狀等資料交予陸駿誠，嗣後發現系爭土地 所有權已移轉到陸駿誠名下，且設定如附表編號抵押權11所 示普通抵押權，因認被上訴人洪麗美涉有刑法第339條第1項 之詐欺罪嫌，在該案中被上訴人洪麗美辯稱伊不認識陸駿誠 ，伊是認識唐祥公司董事長唐宇祥，直接向唐宇祥投資，而 洪麗美所提投資合約書，立約人雖為唐宇祥，但證人唐宇祥 於偵查中證稱，因為陸駿誠的資金流量很龐大，為了控管這 些資金流向，伊等採換約方式，陸駿誠直接把合約開給伊， 伊再簽給洪麗美，至於錢的部分是被上訴人洪麗美直接交給 陸駿誠，亦有陸駿誠與唐宇祥簽署之契約書、陸駿誠簽發予 唐宇祥面額121萬元本票可證，嗣因陸駿誠財務狀況不佳， 被上訴人洪麗美向唐宇祥索討投資款未果，陸駿誠始設定抵
押權予洪麗美等情，經檢察官偵查後，亦認被上訴人洪麗美 前開辯解可採，而認被上訴人洪麗美詐欺罪嫌不足，而經臺 灣臺北地方檢察署檢察官以103年度偵字第20061號為不起訴 處分（見原審卷第163至169頁），益證上訴人無從證明陸駿 誠與洪麗美係通謀虛偽意思表示成立假債權並設定前開普通 抵押權。
⒍小結：
上訴人並未就陸駿誠與各該被上訴人間，係通謀虛偽成立消 費借貸契約，並虛偽設定如附表所示抵押權等情，盡其舉證 責任。
七、綜上所述，上訴人主張陸駿誠與被上訴人間通謀虛偽意思表 示成立消費借貸契約，並為系爭抵押權設定，為無效，而依 民法第828條第2項準用第821條及同法第767條，本於共有權 利為共有人全體之利益請求各該被上訴人塗銷如附表所示之 抵押權，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本 院不同，結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 民事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 書記官 林香君
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號 抵押權人 擔保土地 抵押權內容 擔保債權 抵押權8 卓志青 花蓮縣○○鄉○○段000地號 1.最高限額抵押權 2.字號：鳳地一字第027330號 3.登記日期100年09月22日 4.擔保債權總金額：300萬元 5.擔保債權確定日期103年9月18日 6.設定權利範圍全部。 現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在抵押權設定書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證及違約金 抵押權9 尹先桃 花蓮縣○○鄉○○段000地號 1.最高限額抵押權 2.鳳地一字第027340號 3.登記日期100年09月22日 4.擔保債權總金額：100萬元， 5.擔保債權確定日期103年9月18日 6.設定權利範圍全部 現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在抵押權設定書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證及違約金 抵押權10 陳金治 花蓮縣○○鄉○○段000地號 1.普通抵押權 2.字號：鳳地一字第031140號 3.登記日期100年11月01日 4.擔保債權總金額：500萬元 5.清償日期102年10月30日 6.設定權利範圍全部 100年10月30日之消費借貸 抵押權11 洪麗美 花蓮縣○○鄉○○段000地號 1.普通抵押權 2.字號：鳳地一字第031150號 3.登記日期100年11月01日 4.擔保債權總金額：280萬元 5.清償日期102年10月30日 6.設定權利範圍全部 100年10月30日之消費借貸