臺灣高等法院花蓮分院民事判決
108年度重上更一字第4號
上 訴 人 鄧有志(即鄧振安之承受訴訟人)
鄧吉良(即鄧振安之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 吳順龍律師
黃佩成律師
許嚴中律師
上 訴 人 張如松
訴訟代理人 陳清華律師
上 訴 人 李明珠
訴訟代理人 賴淳良律師
複 代理 人 胡孟郁律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國10
6年5月26日臺灣花蓮地方法院101年度重訴字第30號第一審判決
各自提起上訴，經最高法院一次發回更審，本院於111年8月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人鄧有志、鄧吉良連帶給付上訴人張如松逾新臺幣肆佰捌拾萬叁仟柒佰貳拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡命上訴人鄧有志、鄧吉良連帶給付上訴人李明珠新臺幣肆佰貳拾萬壹仟零玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。前項廢棄部分，上訴人張如松、李明珠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
鄧有志、鄧吉良其餘上訴駁回。
張如松、李明珠之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人張如松負擔百分之二十，由上訴人李明珠負擔百分之七十，餘由上訴人鄧有志、鄧吉良連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、承受訴訟：
本件原上訴人彭娟娟於民國106年8月10日死亡，原上訴人鄧 振安為其繼承人，有戶籍謄本、家事事件公告、繼承系統表 在卷可稽（見本院106年度重上字第16號【下稱本院前審】
卷二第76至79頁），並已具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷 二第76頁）。嗣鄧振安於本院繫屬中109年5月15日死亡，鄧 有志、鄧吉良（下稱鄧有志等2人）為其繼承人，有戶籍謄 本3紙為證（見本院卷三第333至337頁），其等具狀聲明承 受訴訟（見本院卷三第327、328頁），核無不合，先予敘明 。
二、擴張或減縮應受判決事項之聲明部分：
㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。所謂擴張 或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮，在形 式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標 的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量上或實質上之 伸縮而已，並不影響被告之防禦或訴訟之終結（最高法院10 5年度台抗字第275號裁定意旨參照）。其包括數量上之擴張 或減縮，實質上之擴張或減縮，前者如請求金額之增減，後 者如將給付或確認之訴，改為確認或給付之訴。減縮應受判 決事項之聲明者，僅於減縮範圍內使訴訟繫屬歸於消滅（最 高法院110年度台上字第136號判決意旨參照）。是於第二審 程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86年度 台抗字第576號裁定意旨參照）。
㈡經查：本件侵權行為損害賠償事件，張如松、李明珠原分別 起訴請求鄧有志等2人之被繼承人鄧振安及彭娟娟連帶給付5 45萬3,386元及2,687萬3,700元，均加計101年10月24日起算 之遲延利息，嗣均擴張聲明，原審判命鄧振安及彭娟娟連帶 給付張如松978萬4,440元本息、李明珠420萬1,097元本息， 而依張如松在本院最後之聲明，請求鄧有志等2人應再連帶 給付伊299萬9,915元本息，李明珠則聲明請求鄧有志等2人 應再連帶給付伊3,043萬3,595元（見本院卷四第201、227、 228頁），從而係在訴訟標的法律關係之範圍以內，為數量 上之增減，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭 規定，應屬合法。
三、逾時提出新攻擊防禦方法部分：
㈠民事訴訟法第447條部分：
⒈法律依據：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：...三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者。...六、如不許其提出顯失公平者。」、「 前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之 規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有
明文。
⒉民事訴訟法第447條為適時提出主義之規範： 次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時 提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定 ，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不 得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度台上字第2521號 判決意旨參照）。
⒊何謂新攻擊方法：
民事訴訟法第447條所謂新攻擊方法，乃指新的事實主張及 新的證據方法之提出，不包含新的法律上陳述（最高法院10 9年度台上字第108號判決意旨參照）。
⒋民事訴訟法第447條第1項第3款要件分析： 當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非 在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3 款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其 攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第 一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上 訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人 就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提 出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及 證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明（ 最高法院108年度台上字第515號、99年度台再字第60號判決 意旨參照）。
⒌民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析： 當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項但書 所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟如不許 其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法第447條 第1項但書第6款規定即明。蓋審判所追求者，為公平正義之 實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦 方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼顧其訴訟權益， 並維實質公平（最高法院105年度台上字第823號判決意旨參 照）。又民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不許其 提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上 、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法 官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之 聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序 時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情 形（最高法院100年度台上字第716號判決意旨參照）。 ⒍經查：
⑴鄧有志等2人於108年7月16日以民事準備三狀，主張張如松、
李明珠於起訴時，分別請求545萬3,386元及2,687萬3,700元 ，此乃是一部請求，而本件火災發生日為99年2月1日，張如 松於101年10月8日後、李明珠於101年10月15日所為之歷次 擴張請求，均已罹於時效（見本院卷一第124、125頁），並 主張此部分符合民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款之要 件（見本院卷二第303、304頁）。張如松、李明珠均不同意 此一部請求的時效抗辯部分，認屬新攻擊防禦方法，縱非新 攻擊防禦方法，也是逾時提出的攻擊防禦方法（見本院卷二 第210頁）。嗣鄧有志等2人又於108年9月19日以民事準備五 狀，主張張如松就不動產部分，請求金額為255萬元，但一 、二審判決均依不動產鑑定結果判405萬元，構成訴外裁判 （見本院卷二第241至243頁），經核鄧有志等2人所提出一 部請求之時效抗辯及訴外裁判，乃是新的事實主張，核屬新 攻擊防禦方法，未經對造同意，自應判斷是否符合民事訴訟 法第447條第1項第3款、第6款之例外情形。 ⑵就民事訴訟法第447條第1項第3款而言： 鄧有志等2人雖於原審就張如松等人「租金」、「營業損失 」部分為時效抗辯，然於本院前審準備程序時，鄧有志等2 人已就前開消滅時效部分不再抗辯（見本院前審卷二第155 、156頁），本院前審亦將之列為兩造不爭執事項，從而此 消滅時效部分已非爭點，鄧有志等2人自無從針對此不爭執 事項，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗 辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之 評價。訴外裁判部分，則未在原審提出，亦未列為爭點。從 而有關一部請求之消滅時效，及訴外裁判之主張，均難認係 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，不符合民事 訴訟法第447條第1項第3款之例外情形。
⑶就民事訴訟法第447條第1項第6款而言： 「原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付 目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起 訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求 (即學說上所稱之『 一部請求』) 者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權 ，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範 圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時 效之效果，其因『一部請求』而起訴之中斷時效，並不當然及 於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分」（最高法院94年度台上 字第1677號判決意旨參照）。惟於金錢賠償損害之訴，倘原 告依民事訴訟法第244條第4項規定表明最低金額，則係就該 條第1項第2款之原因事實範圍內之全部請求所為，自不得再 主張其係一部請求，而就其餘請求另行起訴。為免原告因疏
未補充聲明而有損權益，民事訴訟法第244條第4項特予規定 原告於第一審言詞辯論終結前補充其聲明，其未補充者，審 判長應告以得為補充（最高法院108年度台上字第2044號判 決意旨參照）。依89年2月9日民事訴訟法第244條第4項之增 訂理由，係以「損害賠償之訴，由於涉及損害原因、過失比 例、損害範圍等之認定，常須經專業鑑定以及法院之斟酌裁 量，始能定其數額。爰增訂第四項，如原告未於第一審言詞 辯論終結前補充其聲明，法院應依其表明之最低金額而為裁 判」，本件張如松、李明珠提起附帶民事訴訟，乃是就因鄧 振安等2人失火燒毀其等房屋之原因事實，而依民法第196條 等規定，請求對造賠償，並未明示僅對其中數量上之一部債 權而起訴，有刑事附帶民事起訴狀所示，參以張如松、李明 珠等人，嗣後亦依鑑定之價格，調整其等請求之數額，從而 本件張如松、李明珠顯非一部請求，而係民事訴訟法第244 條第4項表明最低金額。又張如松於提起附帶民事訴訟時， 乃是就物品損害需重購部分及房屋內外修繕部分，均請求對 造賠償，並未特別就不動產部分為聲明，嗣後亦依據花蓮縣 建築師公會鑑定報告書之金額，調整此類部分損害賠償金額 ，從而鄧有志等2人對本件是否為一部請求，及就張如松不 動產部分是否為訴外裁判，均容有誤會。而鄧有志等2人歷 審均有委任1至2律師為訴訟代理人，難認係忽略法律上、事 實上或證據上之陳述，對於裁判結果，亦不會有重大要性， 難認「如不許其提出顯失公平」，不符合民事訴訟法第447 條第1項第6款之例外情形。
④綜上，鄧有志等2人前開新攻擊防禦方法，不符合民事訴訟法 第447條第1項第3款、第6款之例外情形，對造亦不同意此新 攻擊防禦方法之提出，自不應准許。
㈡民事訴訟法第196條採適時提出主義：
⒈按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延 滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有 礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不 明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟 法第196條定有明文。考諸該條民國89年2月9日修正理由， 係謂「一、本法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，原則 上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯，外國立法例有改採 限制的自由順序主義者，為因應時代潮流，避免訴訟滯，爰 於第一項增訂之。二、本法就當事人提出攻擊防禦方法之時 期，已有特別規定者，故於第一項增訂『除別有規定外』，以 資配合。三、當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始
行提出攻擊或防禦方法，如有礙訴訟之終結時，法院得駁回 之，原條文第二項但書規定不致延滯訴訟者，不在此限，語 意較為消極，且用語重複，爰將但書刪除，併入本文為上述 之修正。另增訂第二項後段規定，以防訴訟程序之延滯。」 亦即89年2月9日修正公布民事訴訟法第196條已改採適時提 出主義，當事人應善盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法 院93年度台上字第2391號判決意旨參照）。 ⒉民事訴訟法第196條之要件及判斷標準：
民事訴訟法於89年修正時增訂第196條，就當事人攻擊防禦 方法之提出採行適時提出主義，以改善舊法所定自由順序主 義之流弊，課當事人應負訴訟促進義務，並責以失權效果。 惟該條第2項明訂「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失， 逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得 駁回之」，是對於違反適時提出義務之當事人，須其具有： (1)逾時始行提出攻擊或防禦方法；(2)當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失；(3)有礙訴訟終結之情形，法院始得駁回 其攻擊或防禦方法之提出。關於適時性之判斷，應斟酌訴訟 事件類型、訴訟進行狀況及事證蒐集、提出之期待可能性等 諸因素（最高法院108年度台上字第773號判決意旨參照）。 而判斷當事人就逾時提出是否具可歸責性，亦應考慮當事人 本人或其訴訟代理人之法律知識、能力、期待可能性、攻擊 防禦方法之性質及法官是否已盡闡明義務（最高法院108年 度台上字第1020號判決意旨參照）。
⒊況退步言之，縱使前開新攻擊防禦方法，符合民事訴訟法第4 47條第1項第3款、第6款例外情形，然是否有一部請求，而 得主張消滅時效乙節，在張如松於101年10月8日之後所為擴 張聲明，李明珠於101年10月15日之後所為之擴張聲明時， 鄧有志等2人本即可提出此抗辯，卻在本院更一審108年7月1 6日始提出；而花蓮縣建築師公會於104年4月間即已完成鑑 定報告書，第一審判決則係在106年5月26日宣判，卻在本院 更一審108年9月19日始提出，顯然逾時提出訴外裁判之攻擊 防禦方法，且鄧有志等2人既歷審均委任1至2名律師擔任代 理人，卻遲未行使此部分抗辯權，自有重大過失，而就此是 否符合第二審提出新攻擊防禦方法之問題，本院業已花費多 次準備程序期日闡明，張如松及鄧有志等2人復提出多份書 狀釐清、說明，顯然有礙訴訟之終結，鄧有志等2人自違反 適時提出義務，前開攻擊防禦方法，自不應准許，應予駁回 。
四、上訴人宋月美部分，業因於108年7月16日和解成立而確定。貳、實體部分：
一、張如松等2人主張：
鄧有志等2人之被繼承人鄧振安為坐落臺灣省○○縣○○市○○街0 00號房屋之所有權人，鄧振安之被繼承人彭娟娟共同使用該 屋（與鄧振安合稱鄧振安等2人）。99年2月1日，因鄧振安 等2人過失致該屋失火，延燒及於張如松所有經營○○○○○之同 市○○街00號（下稱張如松房屋）、李明珠所有經營○○○○之同 市○○路00○0號東側加蓋之鋼構建築體（下稱李明珠房屋）， 各房屋及屋內裝潢、器具等均毀損，致其等無法營業，並須 另行租屋，受有損害等情，爰依民法第184條第1項、第185 條、第196條、第213至215條規定，求為命鄧有志等2人給付 張如松1,328萬4,440元及加計101年10月24日起算之遲延利 息，李明珠3,464萬9,200元及加計101年10月24日起算之遲 延利息。原審判命鄧振安等2人連帶連帶給付張如松、李明 珠978萬4,440元、420萬1,097元各本息，駁回張如松、李明 珠其餘之訴。張如松及李明珠及就敗訴部分提起上訴。張如 松上訴聲明：㈠原判決不利於張如松部分廢棄。㈡鄧有志2人 應再連帶給付張如松299萬9,915元，及自101年10月24日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審 及發回更審前第三審訴訟費用由鄧有志等2人連帶負擔。㈣張 如松願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由鄧有志等2人連 帶負擔。李明珠上訴聲明㈠原判決不利於李明珠部分廢棄。㈡ 鄧有志2人應再連帶給付李明珠3,043萬3,595元，及自101年 10月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢ 第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由鄧有志等2人連 帶負擔。㈣李明珠願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由鄧 有志等2人連帶負擔。
二、鄧有志等2人則以：
㈠關於張如松部分：
⒈就不動產部分，張如松於原審主張不動產之損失及折舊，其 僅得請求178萬5,000元。若依花蓮縣建築師公會出具之鑑定 報告書（下稱不動產鑑定報告）認定之金額596萬9,971元， 其折舊應以「花蓮縣地價調查用建築改良物耐用年數及折舊 表」為準，金額應為292萬8,031元。
⒉就動產部分，財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱經科 院）出具之鑑定研究報告書（下稱經科院報告）項次2-5、2 -8、無照片依據之動產列入裝潢者、經科院未鑑價之動產（ 原證-1至-6）均無理由。而裝潢類鑑價455萬應扣除無照 片依據之動產列入裝潢者，再以殘值計算，應為38萬3,300
元，若適用「消防機關辦理火災後建築物及物品損失估算暫 行基準」，折舊後金額應為191萬6,500元。營業損失則應為 6萬2,840元。
⒊綜上，伊認為張如松得請求之金額為259萬8,026元，但必須 扣除張如松已領得之325萬元。若動產列如裝潢部分以50%計 算折舊，張如松得請求之金額為413萬1,226元，但仍必須扣 除325萬元。
㈡關於李明珠部分：
⒈就不動產部分，李明珠所有前開建物一、二樓木構造建物， 殘值率為0，3樓鐵皮屋重建工程費為67萬7,685元，若按殘 值率10%計算，應為6萬7,769元。
⒉就動產部分，無照片之動產99萬3,795元應無理由，且至少應 以10%殘值計算。庫存黃金、鑽石裸石、名錶、其餘鑑定書 未予估價部分，亦均無理由。營業損失部分不能證明，且已 罹消滅時效。
⒊綜上，伊認為李明珠得主張之金額為51萬4,601元（不動產6 萬7,769元、有提出照片之動產44萬6,832元）。但必須再扣 除李明珠已領得之325萬元。
鄧有志等2人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不 利於鄧有志等2人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張如松、李明 珠於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢審訴訟費用均由 張如松、李明珠負擔。並就張如松、李明珠上訴部分，答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回更審前訴訟費用由張 如松、李明珠負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、兩造不爭執事項（經本院於言詞辯論程序與兩造整理協商確 認，並依判決格式修正或增刪文句）：
㈠鄧振安為坐落臺灣省○○縣○○市○○街000號房屋所有人，與彭娟 娟（已死亡，由鄧振安承受訴訟）共同使用該房屋。 ㈡鄧有志等2人為鄧振安（已死亡）之承受訴訟人。 ㈢99年2月1日，因鄧振安等2人過失致前開房屋失火，延燒及張 如松房屋、李明珠房屋，致房屋及屋內裝潢、器具等毀損。 ㈣就張如松部分：
⒈不動產部分：
不動產鑑定報告形式上真正不爭執，依不動產鑑定報告，張 如松房屋「鋼筋混凝土造建物」部分重建費用為531萬8,077 元、「屋頂加蓋」部分重建費用為65萬1,894元。 ⒉動產部分：
⑴經科院報告形式上不爭執。
⑵經科院報告中有照片部分13項，合計27萬886元。
⑶經科院報告中無照片部分5,159元，張如松不再請求。 ⒊以下經科院報告列為裝潢，但亦屬不動產修繕費用部分，張 如松不在動產的項目為主張：
2-4、2-16、4-10、6-4、8-8等5項，共54萬元。 ⒋租金損害為9萬6,000元。
⒌張如松已自鄧振安領取325萬元。
㈤就李明珠部分：
⒈不動產部分：
依不動產鑑定報告，李明珠房屋1、2樓重建費用為232萬3,4 90元，3樓部分為67萬7,685元。
⒉動產部分：
有照片部分經科院鑑定結果為44萬6,832元。 ⒊李明珠已自鄧振安領取325萬元。 四、本院之判斷：
㈠本件爭執之點在於：
⒈就張如松部分：
⑴其得請求之不動產損失金額為何。
⑵就動產部分，其請求經科院鑑定報告項次2-5「店面陳列產品 」20台3萬3,580元、項次2-8「客戶機器一般型」12台2萬14 8元、裝潢類鑑定價格455萬元（包含①無照片依據列入裝潢 項次1-5、1-6、2-12、2-15、2-16、4-1、4-12、6-3、7-3 等9項物品，合計71萬7,000元、②項次1-1、1-7、8-7等3項 ，合計32萬6,000元、③其餘經科院鑑定報告陸、裝潢類鑑價 部分，合計350萬7,000元）、經科院未鑑價部分（上證八、 上證九），合計420萬827元，有無理由。 ⑶張如松請求營業損失9萬4,260元，有無理由。 ⒉就李明珠部分：
⑴其得請求之不動產損失金額為何。
⑵就動產部分，其請求：①無照片之動產部分，合計99萬3,795 元②有照片但未鑑價部分，合計803萬5,900元、③庫存黃金16 2萬元、④鑽石裸石806萬844元、⑤名錶732萬2,765元，有無 理由。
⑶請求營業損失960萬元，有無理由。
⑷請求租金損失72萬元，有無理由。
㈡舉證責任分配：
⒈按民事法院對於訴訟事件之紛爭事實，為求發現真實並促進 訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之一方，就 其主張或抗辯之事實提出證據，再本於調查證據之結果，斟 酌全辯論意旨，以判斷事實之真偽（最高法院102年度台上 字第466號判決意旨參照）。而關於舉證責任之分配原則，
民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其他情形 顯失公平者，不在此限。」。則民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 108年度台上字第129號、85年度台上字第159號判決意旨參 照）。
⒉侵權行為損害賠償之舉證責任：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減 少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權 人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法 第184條第1項前段、第196條、第213條第1項、第3項定有明 文。
⑵主張侵權行為損害賠償請求權人，對於侵權行為之成立要件 及故意或過失，負舉證責任：
次按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成 立要件應負舉證責任（最高法院108年度台上字第1990號、1 03年台上字第434號判決意旨參照）。又按民法第184第1項 前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立 要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意 或過失負舉證責任 (最高法院58年台上字第1421號判例、10 6年度台上字第1738號判決意旨參照）。
⑶就損害賠償之範圍及數額：
①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，此在民法第184條第1項規定甚明。至賠償之數額，應視其 實際所受損害之程度以定其標準（最高法院89年度台上字第 1221號判決意旨參照）。「查被上訴人主張其房屋之基地亦 因上訴人之侵權行為而受損害，自應就該部分實際上所受損 害負舉證責任」（最高法院93年度台上字第942號判決意旨 參照）。
②如當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損 害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之 情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害 賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與 程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，
而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上 可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根 據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就 損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於 他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院 101年度台上字第158號判決意旨參照）。又民事訴訟法第22 2條第2項須以當事人不能證明其損害數額或證明顯有重大困 難為要件，若損害數額在客觀上有證明之可能，且衡情亦無 重大困難者，即無適用之餘地（最高法院108年度台上字第9 78號判決意旨參照）。而關於損害賠償之數額，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與 程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其 立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號判決意旨 參照）。
㈢張如松、李明珠因鄧振安等2人之過失受有損害，鄧有志等2 人應連帶負損害賠償責任：
鄧振安為坐落臺灣省○○縣○○市○○街000號房屋所有人，與彭 娟娟共同使用該房屋。99年2月1日，因鄧振安等2人過失致 前開房屋失火，延燒及張如松房屋、李明珠房屋，致房屋及 屋內裝潢、器具等毀損，為兩造所不爭執。且鄧振安亦因為 前開房屋之所有人，同時為實際之管理使用人，本應注意維 修、保養電源線之連接安全，並使之與易燃物品保持一定之 間距，以確保用電安全，並避免因電器因素引起電線短路或 走火致接觸易燃物而釀成火災，且依當時情形又無不能注意 之情事，竟疏未注意，未排除或有效預防前開電路配線曝露 所生之風險，於99年2月1日14時19分前之某時許，因上開電 源線短路，引燃木質材料所構成之天花板，致燒燬前開房屋 ，並延燒相鄰建築物，致包括張如松、李明珠所有上開建築 物及屋內裝潢、家具及物品均燒燬，而喪失主要效用，致生 公共危險，經本院以101年度上易字第120號刑事判決判處鄧 振安有期徒刑10月確定，益徵鄧振安確有過失。鄧振安等2 人因過失不法侵害張如松、李明珠之財產權，應堪認定。鄧 有志等2人為鄧振安之承受訴訟人，從而張如松、李明珠依 侵權行為法律關係，請求鄧有志等2人連帶負賠償責任，自 有理由。
㈣就張如松求償部分，損害賠償之範圍及數額之認定： ⒈不動產部分：
⑴原審法院曾於103年8月14日函請花蓮縣建築師公會，就張如 松房屋毀損情形，依起訴時之建築成本，估算其修復或重建 之費用，並按舊有房屋屋齡計算折舊後之金額，經花蓮縣建
築師公會於104年2月25日會勘結果，張如松房屋現況為鋼筋 混凝土造4層樓建物，產權總面積225.39㎡，屋頂加建部分面 積為51.31㎡，合計276.70㎡，建物目前使用中，室內外災後 已自行清理修護，現場已無災後煙燻等痕跡，但後方外牆雖 已修復，仍滲漏水極為嚴重，造成生活環境品質低劣不佳。 經鑑定人吳金能建築師鑑定結果認重建工程費（依市場行情 估價）：225.39㎡×0.3025×78,000元/坪＋51.31㎡×0.3025×42, 000元/坪＝5,969,971元。折舊率為1%及1.3%。耐用年數為60 年及50年。火災發生時之使用年數為31年。殘值率：40%及3 5%。折舊後金額5,318,077元×69%＋651,894元×59.70%＝4,058 ,654元（見外放之不動產鑑定報告第2、4頁、第6至9頁、第 12至18頁、第24至30頁、第39、40頁）。 ⑵鄧有志等2人雖猶抗辯縱依不動產鑑定報告認定之重建金額59 6萬9,971元，折舊率之計算亦應以「花蓮縣地價調查用建築 改良物耐用年數及折舊率表」為準，張如松房屋1至4樓為鋼 筋混凝土，頂樓為鋼架造蓋鐵皮，房屋耐用年數分別為60年 及50年，折舊率分別1.6%及2%，火災發生時之使用年數為31 年，經折舊後鋼筋混凝土部分金額為268萬311元、鋼架造蓋 鐵皮為24萬7,720元，合計為292萬8,031元云云（見本院卷 四第234、235頁、原審卷五第23、24、27、28、30頁）。 ⑶不動產鑑定報告就折舊率部分，乃是採花蓮縣政府98年11月6 日以98府稅財第0000000000O號公告發布之「花蓮縣各類房 屋耐用年數及折舊率標準表」（見外放之不動產鑑定報告第 39、40頁）。按「房屋標準價格，由不動產評價委員會依據 下列事項分別評定，並由直轄市、縣 (市) 政府公告之：一 、按各種建造材料所建房屋，區分種類及等級。二、各類房 屋之耐用年數及折舊標準。三、按房屋所處街道村里之商業 交通情形及房屋之供求概況，並比較各該不同地段之房屋買 賣價格減除地價部分，訂定標準。」、「前項房屋標準價格 ，每三年重行評定一次，並應依其耐用年數予以折舊，按年 遞減其價格。」房屋稅條例第11條定有明文。從而鑑定報告 依前開標準表，自有其依據。鑑定人吳金能於原審審理時亦 證稱：本案是我實際鑑定，博愛街是修繕完成，我都是依現 況鑑定，以卷證資料為鑑定依據，鑑定結果如不動產鑑定報 告。有關本案不動產之折舊率及殘值率的依據，係依不動產 鑑定報告檢附之花蓮縣政府頒布的標準表，這個表是公部門 頒布，所以我們會依據這個，公會雖然也有訂定，但是這是 供會員使用，且只有折舊率，沒有殘值率，而縣府的這個表 格都會修正，本件是98年發生火災，我認為訴訟上用公部門 的資料較好。不動產鑑定報告附錄三的折舊率與被告陳述意
見二狀附件一的折舊率在相同構造類別，折舊率數據不同， 是因為表格製作年份不同，會因為實際現況修正。我沒有看 過被告提出的不動產估價師全聯會訂定的建物殘餘價格率表 上的殘值價格率，但是我做鑑定認為是依公部門頒布的較好 ，不動產估價師公會做的資料是給他們會員的參考資料。我 也有做不動產估價，若是強制執行的話適合不動產估價師公 會的表格，但是本件訴訟我認為依公部門的表格較適合等語 （見原審卷五第140頁背面、第141頁）。業已詳細說明不動 產鑑定報告採取花蓮縣各類房屋耐用年數及折舊率標準表之 理由，經核與不動產鑑定方法及常規並無不符。 ⑷鄧有志等2人雖抗辯折舊率之計算亦應以「花蓮縣地價調查用 建築改良物耐用年數及折舊率表」為準，然前開折舊率表乃 是89年1月20日發布，而本件火災發生時間為99年2月1日（ 原審卷一第53至57頁），不動產鑑定報告所援引之「花蓮縣 各類房屋耐用年數及折舊率標準表」則是98年11月6日，前 開折舊率標準表時間上與本件火災發生時驗較為接近，更具 參考價值，並無改採「花蓮縣地價調查用建築改良物耐用年 數及折舊率表」之理由。
⑸綜上，本院認不動產鑑定報告應屬可採，張如松關於不動產 部分，得請求之金額為405萬8,654元。