給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,109年度,10號
TNHV,109,建上,10,20220921,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決
109年度建上字第10號
上 訴 人 圓安營造工程股份有限公司

法定代理人 許原哲
訴訟代理人 沈昌憲律師
被 上訴人 翰平有限公司

法定代理人 吳文彥
訴訟代理人 吳如平
王嘉豪律師
蘇清水律師
複 代理人 蔡宜均律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年3
月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度建字第72號）提
起上訴，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）105年1月22日簽訂「翰平 有限公司廠房新建工程」契約（下稱系爭契約），約定由伊 為被上訴人承攬興建坐落臺南市○○區○○段00、00○0、00地號 土地上之廠房（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同 ）8,449萬3,500元，工程期限為開工之日起180工作日完工 ，按工程進度支付工程款，施工圖由被上訴人提供。伊於10 5年10月18日開工，經被上訴人二次變更設計，增加施工面 積23坪，依系爭契約第3條約定，增加建築面積費用149萬5, 000元。被上訴人已給付第一期至第六期款項，伊於107年3 月9日取得使用執照，被上訴人原承諾於107年3月16日給付 第7期工程款422萬4,675元，卻自107年3月20日開始指稱伊 許多工項未進行、進度嚴重逾期落後，而拒絕付款，伊遂依 系爭契約第14條約定停工，並通知被上訴人，然被上訴人仍 未給付第七期工程款，反催促伊復工，另於107年5月30日通 知伊終止系爭契約，要求伊於5日內取回工程器具，逾期未 取回將以廢棄物處理。伊自得依系爭契約第1條、第3條、第 4條約定、民法第490條第1項、第505條規定請求被上訴人給 付第七期工程款422萬4,675元及追加建築費用149萬5,000元 ；依系爭契約第1條、民法第511條但書規定請求被上訴人給 付第八期工程款422萬4,675元。至被上訴人雖主張以逾期違



約金債權2,029萬3,286元為抵銷，然系爭工程期限為開工之 日起180工作天，但應扣除雨日、元旦、勞動節、端午節、 中秋節、國慶日、農曆新年除夕（6日）、使用執照送件起 日至取得日止等天數。伊於105年10月18日開工後，因被上 訴人二次兩次變更建築執照，致伊無法施工，該期間不應計 入工程期間，應得扣除之工期如本院卷二第97頁附表2-6（ 下稱附表2-6）所示。另庫板工程由被上訴人收回，另於106 年10月18日委託宏翰科技股份有限公司（下稱宏翰公司）施 作庫板，宏翰公司於106年12月21日開始進場施工，至106年 12月31日施工完成，故於106年12月31日前，均屬不可歸責 於伊事由之遲延，又因宏翰公司於106年12月31日完成庫板 施作，後續伊始得繼續施作水電管線及消防管線，所需時間 需工作日30日，則迄於107年2月12日之前，均不得認定逾期 ，故107年2月13日起算至107年2月27日止，僅得計逾期8日 ，被上訴人可科罰之逾期違約金僅67萬5,952元，且其請求 之違約金亦屬過高，應依民法第252條規定予以酌減。再者 ，伊雖有原判決附表一所示之工項完全未施作、附表二所示 之工項施作有瑕疵，然被上訴人得主張抵銷之金額僅228萬2 ,905元，且其瑕疵擔保請求權已罹於時效或除斥期間。又依 兩造承攬範圍之圖說，僅有1樓有庫板，2樓部分本不應設置 庫板，該部分無應減作而扣款之餘地，而依被上訴人提出之 臺南市結構工程技師公會鑑定報告書（下稱系爭結構技師公 會鑑定報告），庫板金額僅145萬4,360元，然被上訴人將庫 板工程轉委由宏翰公司承攬後，卻扣除359萬元之庫板費用 ，被上訴人尚應返還伊上開超扣之不當得利金額213萬5,640 元（未稅）。被上訴人主張以工程退款請求權1,231萬180元 、瑕疵修補或損害賠償請求權285萬6,836元主張抵銷，均無 理由。伊得依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付99 4萬4,350元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人994萬4,3 50元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告為假執行。二、被上訴人則以：伊於107年2月間收受原法院107年度司執字 第14789號執行命令，禁止上訴人在113萬1,575元及利息等 範圍內收取對伊得請領取之工程款，且伊前於106年11月、1 2月間發現施工有瑕疵，通知上訴人修補改善，自得援引民 法第264條規定，主張在上訴人履行瑕疵修補義務而除去瑕 疵之前，拒絕支付相對應工程之工程款。上訴人無故於107



年3月21日全面停工，伊乃於107年5月4日催促上訴人於函到 5日內復工、趕工，並請上訴人速來會算，伊將按會算結果 照付工程款。然上訴人置之不理，伊遂依系爭契約第2條第1 項、第25條前段規定，於107年5月30日函知上訴人終止系爭 契約，於翌日送達上訴人生效。又第七期之請款期程，依約 係「取得使用執照」，而依建築法第73條規定，上訴人就系 爭工程應達到系爭廠房可接水、接電及使用之程度，方符債 之本旨，然上訴人所施作工程並未達可接水、接電及使用之 程度，自不得請求。又上訴人施工逾期、部分工項未完成施 作，且已施作之工程亦有瑕疵，構成不完全給付，伊自得主 張以系爭契約第23條約定之工程逾期罰款2,029萬3,286元、 工程退款請求權1,231萬180元、瑕疵修補或損害賠償請求權 285萬6,836元、瑕疵結果損害即租賃費用請求權210萬4,200 元與上訴人得請求之工程款為抵銷，經抵銷後上訴人已無工 程款可資請求。原審駁回上訴人之請求，並無不當等語，資 為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷二第358-360頁） ㈠兩造於105年1月22日簽訂系爭契約，約定由上訴人為被上訴 人興建坐落臺南市○○區○○段00、0000、00地號土地上之廠房 （即系爭廠房），工程總價為8,449萬3,500元，工程期限為 開工之日起180工作天完工，工程款按工程節點進度支付該 期工程款，施工圖由被上訴人提供。
㈡系爭工程經被上訴人二次變更設計。
㈢系爭工程經被上訴人增加施工面積23坪，增加之建築面積費 用為149萬5,000元。
㈣被上訴人已給付第一期至第六期工程款，並已扣除庫板費用3 59萬元（未稅）未支付予上訴人。
㈤上訴人於107年3月9日取得臺南市工務局使用執照。 ㈥依系爭契約第1條約定，依工程節點進度支付該期工程款，關 於第七期進度項目為取得使用執照，被上訴人應給付之工程 款為422萬4,675元（含稅）；第八期進度項目為驗收，被上 訴人應給付之工程款為422萬4,675元（含稅）。 ㈦依系爭契約第2條約定，雨日、元旦、勞動節、端午節、中秋 節、國慶日、農曆新年除夕（6天）不算入工作天。 ㈧被上訴人收受原法院107年2月9日南院武107司執當字第14789 號（債權人冠美金屬企業有限公司）扣押命令。 ㈨上訴人於107年3月間曾交付原證6（原審卷一第73頁）之統一 發票予被上訴人，請求被上訴人給付第七期工程款422萬4,6 75元。




㈩上訴人於107年3月21日以（107）圓營工務字第1070321001號 函通知被上訴人，自107年3月21日起工地全面停工。 被上訴人於107年3月29日以107年翰平字第1070329001號函促 請上訴人彙算，釐清兩造權責。
被上訴人於107年5月4日以107年翰平字第1070504002號函及 新化郵局第72號存證信函催告上訴人於函到5日內復工。 被上訴人於107年5月30日以臺南成功路郵局001104號存證信 函通知上訴人，終止系爭契約，經上訴人於107年5月31日收 受。
被上訴人收受原法院107年6月12日南院武107司執當字第604 號（債權人南益有限公司）扣押命令。
兩造就系爭請求工程款事件之時序表，如本院卷二第31-32 頁所示不爭執。
兩造就105年7月7日起至107年3月20日止，應扣除之民俗節日 、國定假日、例假日日數如附表2-6 所示不爭執，如自105 年10月18日起算，應扣除之民俗假日、國定假日日數為21日 ，例假日為145日，如自105年7月7日起算，應扣除之民俗假 日、國定假日日數為24日，例假日為174日。 兩造於106年10月18日與宏翰公司三方協議將庫板部分劃歸由 宏翰公司施作。
四、兩造之爭點：（本院卷二第360-361頁） ㈠上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付第七 期及第八期工程款各422萬4,675元、追加建築費用149萬5,0 00元，有無理由？
㈡被上訴人以其對上訴人之下列債權主張抵銷，有無理由？　⒈依系爭契約第23條約定之工程逾期罰款2,029萬3,286元。　⒉依民法第494條規定減少報酬後之民法第179條不當得利返還 請求權或民法第503條規定之損害賠償請求權，對上訴人有 應施作未施作之工程退款請求權1,231萬180元。　⒊依民法第493條第2項、第495條第1項、第226條第1項、第227 條第1項規定之施工瑕疵修補或損害賠償請求權285萬6,836 元。
　⒋依民法第227條第2項規定之瑕疵結果損害即租賃費用請求權2 10萬4,200元。
㈢如系爭工期有逾期情事，上訴人抗辯依民法第252條規定應酌 減工程逾期罰款，是否可採？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：　㈠上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付第七 期及第八期工程款各422萬4,675元、追加建築費用149萬5,0 00元，有無理由？




　⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解。經查，系爭契約第1 條約定，兩造合意就系爭工程之工程款分八期付款，第一期 給付10％簽約金、第二期基礎完成給付20％、第三期一樓地坪 RC完成給付7.1％、第四期一樓頂板RC完成給付17.9％、第五 期二樓地坪RC完成給付25％、第六期內外牆粉刷打底完成給 付10％、第七期取得使用執照給付5％、驗收交屋5％，被上訴 人已給付第一期至第六期工程款，並已扣除庫板費用359萬 元（未稅）未支付予上訴人，及上訴人已於107年3月9日取 得臺南市工務局使用執照之事實，為兩造所不爭執，並有系 爭契約、臺南市政府工務局（107）南工使字第716號使用執 照在卷可考（見原審卷一第27、57頁）。被上訴人雖抗辯系 爭工程款分八期給付，與系爭工程完成度並無正相關，僅係 上訴人請求被上訴人付款之時點，而依上開系爭契約付款約 定，上訴人僅完成系爭廠房鋼筋混凝土外觀結構，請求之工 程款已達總工程款80％，但系爭工程高達數千萬元之細部工 程均尚未施作，對被上訴人顯失公平。又依建築法第73條規 定，取得使用執照之工程完成度應達到系爭廠房可接水、電 及使用之程度，方符合給付第七期工程款債之本旨云云。然 查，系爭契約第1條既約定系爭工程各階段之工程進度及付 款比例，業已明白表示當事人之真意，被上訴人自不能反捨 文字之記載而別事他求。又系爭工程於符合臺南市建築管理 自治條例第13條至第26條規定之竣工主要檢查項目，即可依 建築法第70、71條申請使用執照，復經主管機關依建築法第 72條會同消防主管機關檢查其消防設備合格後，而發給付使 用執照。至於建築法第73條係規定建築物非經領得使用執照 ，不准接水、接電及使用。兩造既無系爭工程進度除取得系 爭廠房之使用執照外，尚須達可接水、電程度，上訴人始得 請求給付第七期工程款之約定，則被上訴人以系爭工程款付 款比例失衡，及系爭工程尚未達可接水、電使用狀態，未符 第七期工程進度債之本旨云云，即難認可採。況據證人即系 爭工程設計監造之建築師黎光樺於原審到庭證稱：107年6月 6日去工地現場會勘時，該建築物之施工情形有達到一般取 得使用執照可供水電使用的狀態，一般使用執照取得後是設 備要到位，才能去申請供水供電，現場用的是臨時水電，當 時的狀況設備已到位，核發使用執照代表電梯可以乘坐使用 ，一般營造公司拿到使用執照後，是可以到台電、自來水公 司去辦理送水送電程序等語綦詳（見原審卷二第158、160頁 ）；證人葉瑞林於原審到庭證稱：圓安公司請其去作水電工



程，最後施作到差不多能送電，使用執照收到後，後面的工 程再收一下就可以送水送電等語（見原審卷二第203-204頁 ），足認依上訴人之工程進度，系爭工程經取得使用執照後 ，亦幾近達可申請供水供電之程度。基此，本件上訴人既已 取得系爭廠房使用執照，則依上開約定，被上訴人自有給付 第七期工程款422萬4,675元之義務。
　⒉次查，依系爭契約第3條及第4條第2項約定：「本工程之竣工 結算按合約總價結算，如有變更設計時，變更部份依合約單 價計算增減數量金額，合約上沒有的項目依甲乙雙方另行議 訂之。」、「建築面積4,092㎡（1,238坪），每坪工程造價 為6萬5,000元正（含水電、消防、弱電工程）…」，又系爭 工程原建築面積為4,092平方公尺，經被上訴人二次變更設 計後，增加1、2樓之樓地板面積、減少建蔽率、法定空地面 積增加等，使系爭工程建築面積增加為4,169.48平方公尺（ 1,261坪），則依系爭契約第4條約定方式計算，增加之建築 面積費用應為149萬5,000元等情，復為兩造所不爭執。而系 爭契約第1條雖未將該追加建築費用列入各期請款期別，然 該追加建築面積之各項工程，應分屬第一期至第六期所增加 施作之工程範圍，上訴人既已依二次變更設計範圍施作，並 就系爭廠房取得使用執照，且被上訴人已終止系爭契約，則 上訴人依系爭契約第3條、第4條約定、民法第490條第1項、 第505條規定，請求被上訴人給付此追加建築部分之承攬報 酬149萬5,000元，亦屬有據。
　⒊上訴人主張被上訴人未依約給付第七期工程款，其依系爭契 約第14條約定停工並通知被上訴人，然被上訴人仍未依約給 付，反催促上訴人復工，並於107年5月30日通知上訴人終止 契約，被上訴人以民法第511條規定「任意終止」之方式終 止契約，並拒絕辦理「驗收交屋」，以此不正當之手段，使 上訴人領得第八期工程款之條件無法成就，應視為條件已成 就，其自得依系爭契約第1條約定及民法第511條但書規定請 求被上訴人給付第八期工程款422萬4,675元等情，為被上訴 人所否認，辯稱：上訴人施作工程有瑕疵，且有部分工項未 施作，其收受法院之扣押命令，即以函文通知上訴人會算第 七期工程款，詎上訴人不願前來會算，竟自107年3月21日全 面停工，經被上訴人於107年5月4日函催上訴人應於函到後5 日內復工，然上訴人仍置之不理，被上訴人始依系爭契約第 2條、第25條約定終止系爭契約等語。經查： ①按民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約 ，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，係指定作人於承 攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時



，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因 定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損 害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人 已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算 減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目 的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第 511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度台上 字第2114號民事判決參照）。次按因契約互負債務者，於他 方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1項前段定有明文。再按因可歸責於債務人之事由，致 為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利，同法第227條第1項亦有規定。另依同法第49 2條規定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無 減少或滅失其價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。此項承 攬人之瑕疵擔保責任固不以承攬人具有過失為必要，惟若交 付之工作物，有可歸責於承攬人之事由所生之瑕疵，則亦發 生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付 之債務不履行責任者，自非不能類推適用於給付遲延之法則 ，請求補正或賠償損害，並得主張在瑕疵補正前，行使同時 履行抗辯之權利，拒絕給付承攬報酬 (最高法院77年度台上 字第2399號判決、80年度台上字第2196號判決參照) 。　②上訴人雖於107年3月9日取得臺南市工務局使用執照，並於10 7年3月間交付發票請求被上訴人匯給第七期工程款422萬4,6 75元，然被上訴人前於107年2月間已收受原法院107年度司 執字第14789號執行命令，禁止上訴人在113萬1,575元及利 息等範圍內收取對被上訴人得請領取之工程款，有執行命令 1件在卷可稽（見原審卷一第155-159頁），則被上訴人自不 得給付前開金額範圍之工程款。又上訴人已施作之工項，經 被上訴人嗣後委請臺南市結構工程技師公會現況檢查鑑定結 果，亦確有工項未完全施作、已施作工項未完成之情事，而 上訴人就系爭工程有如原判決附表一所示之工項完全未施作 、附表二所示之工項已施作未完成之瑕疵存在，亦不為爭執 （見本院卷二第306頁），而依系爭結構技師公會鑑定報告 所載，原判決附表一、附表二所示工項之金額合計為341萬6 ,288元（見原審卷一第451-459頁），而被上訴人就上訴人 施工瑕疵部分，自106年11月21日起即陸續以電子郵件催請 上訴人改善修復，有電子郵件、照片、Line對話截圖在卷可 憑（見原審卷一第195-251頁、第369-405頁），則被上訴人 抗辯其因收受執行命令，對應給付上訴人第七期工程款數額 有疑慮，不明上訴人是否承認執行命令所載債務金額，且系



爭工程尚有多項工程未進行、缺點未改善，其得就尚未給付 之工程款行使同時履行抗辯，暫停付款等語，自屬有據。是 以，上訴人主張其因被上訴人未依約給付第七期工程款，依 約得於107年3月21日停工乙節，難認有據，為不可採。　③按因可歸責於乙方（即上訴人）之事由，致延誤履約期限， 乙方無正當理由而不履行契約者，甲方（指被上訴人）得以 書面通知乙方終止一部或全部契約且不補償乙方因此所生之 損害，系爭契約第25條前段定有明文。本件被上訴人係以上 訴人未依系爭契約第2條約定180工作天之期限完工，工程進 度嚴重落後，且於107年3月21日藉詞停工，經被上訴人發函 催告復工後，上訴人仍未復工為由，而於107年5月30日發函 終止兩造間承攬契約，有被上訴人107年5月4日107年翰平字 第1070504002號函、新化郵局第72號存證信函及臺南成功路 郵局1104號存證信函在卷可稽（見原審卷一第75-85頁）。 經查，系爭工程期限依系爭契約第2條約定，扣除約定不計 工作天之雨天、節慶日及使用執照送件等期間外，應自開工 之日起180工作天完工。然系爭契約於被上訴人107年5月30 日發函終止時，除有上訴人所不爭執如原判決附表一所示之 工程項目完全未施作，及附表二所示工程項目已施作但未完 成之情形外，其施工期間迄於107年3月20日止，亦已逾系爭 契約約定工程期限180工作天（理由詳述如下），嗣經被上 訴人於107年5月4日以107年翰平字第1070504002號函及新化 郵局第72號存證信函催告上訴人於函到5日內復工，然未獲 上訴人置理，足認上訴人有延誤履約期限，違反契約目的之 可歸責之行為，被上訴人自得依系爭契約第2條、第25條約 定終止系爭契約。上訴人主張被上訴人任意終止契約、拒絕 辦理驗收交屋，以此不正當之手段，使上訴人領得第八期工 程款之條件無法成就，應視為條件已成就云云，為不可採。 ④綜上，本件既係可歸責於上訴人之事由致終止契約，揆諸前 開說明，自無民法第511條規定之適用。從而，上訴人依系 爭契約第1條約定、民法第511條但書規定，請求被上訴人給 付或賠償因終止契約無法收取之第八期工程款422萬4,675元 ，為無理由，不應准許。　
　⒋基上，上訴人就系爭工程第七期及追加建築已完成部分，得 向被上訴人請求之工程款共計為571萬9,675元（計算式：4, 224,675元＋1,495,000元＝5,719,675元）。 ㈡被上訴人以依系爭契約第23條約定之工程逾期罰款2,029萬3, 286元債權，主張抵銷，有無理由？如系爭工期有逾期情事 ，上訴人抗辯依民法第252條規定應酌減工程逾期罰款，是 否可採？




　⒈依系爭契約第2條工程期限約定：「全部工程應於開工之日起 （180工作天）完工。（雨天、元旦、1/5勞動節、端午節、 中秋節、國慶日不算工作天。農曆新年除夕6天不計工作天 ）。使用執照送件申請日期起至取得使用執照日止，因為屬 於相關單位之內部作業時間，故該期間不計工作天。」，是 系爭契約並未約定開工日。被上訴人主張系爭工程期限應自 上訴人105年7月7日開挖廠房坐落地基之實際開工日起算， 然為上訴人所否認，辯稱應自105年10月18日申報開工日起 算。經查：
　①被上訴人固主張系爭工程實際於105年7月7日即開始動工，並 於105年7月29日已完成第一期之基礎工程，上訴人且據此開 立統一發票，檢附系爭工程基礎完成之施工照片，向被上訴 人請領第二期工程款，自應以105年7月7日開始計算工期等 語，並提出基地開挖照片、第二期請款資料為證（見原審卷 一第341-357頁、卷二第67頁）。惟按建築物非經申請直轄 市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照， 不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者 ，不在此限。起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應 於6個月内開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開 工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計 晝書，申請該管主管建築機關備查。建築法第25條第1項及 第54條第1項分別定有明文。查兩造並無約定開工日，臺南 市政府工務局係於105年7月29日始核發（105）南工造字第0 1831號建造執照（見本院卷一第81頁），是在此之前，兩造 均不得違反建築法第25條第1項規定，未經申報開工即進行 系爭工程之建造行為。
　②而依被上訴人於107年5月30日台南成功路郵局第1104號存證 信函所載：「系爭工程自105年10月18日申報開工後，迄今 尚未完工，工程進度嚴重落後」等語（見原審卷一第81頁） ，足認被上訴人之前係以105年10月18日申報開工日作為上 訴人工程進度是否落後之起算點。又在申報開工日前之前置 作業期間，在工程實務上，本屬上訴人之自由浮時，倘將上 訴人積極行為之利益，不歸於上訴人享有，卻歸於被上訴人 享有，顯有失衡。況上訴人於105年7月7日所進行之工作僅 為建築基地整地工作，經本院委請社團法人臺南市建築師公 會（下稱建築師公會）鑑定結果，亦認105年7月29日核發建 造執照，正式申報開工日期為105年10月18日，期間係因執 照核發後仍須申請消防、電力、自來水、電信及污水的五大 管線核可，之後才能正式向公務機關申報開工。依照建築執 照申報勘驗紀錄表，勘驗日期為105年10月31日（基礎完成



），因需有許可執照才能申報開工及基礎勘驗，若未報勘驗 逕進行下個動作，則為勘驗部分需做安全鑑定。故工程開工 日建議以105年10月18日為開工日期，有建築師公會111年5 月24日111南市建師永鑑字第200號函送之鑑定報告書可稽（ 下稱系爭建築師公會鑑定報告，第10-11頁），可認以申報 開工日105年10月18日為開工日期，亦符合工程慣例。是以 ，系爭工程應以105年10月18日建築執照申報開工日為開工 日期，先予敘明。
　③又系爭廠房於取得使用執照後，系爭工程仍有原判決附表一 所示之工程項目完全未施作，及附表二所示工程項目已施作 但未完成，顯未完工之情形，故本件應以上訴人停止施作系 爭工程日即107年3月20日，作為系爭工程實際施作期間之末 日。則上訴人施作系爭工程期間為自105年10月18日至107年 3月20日，共計519日之日曆天，應堪認定。　⒉依系爭契約第2條約定，雨日、元旦、勞動節、端午節、中秋 節、國慶日、農曆新年除夕（6天）不算入工作天，可知系 爭工程係採工作天作為工期計算方式。而按一般營建工程契 約所謂工作天，係指工地能實際工作之天數而言。換言之， 所謂「工作天數」，係指將星期日、例假日、節日等休息日 ，及因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達 一定之標準者扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日 而言（最高法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第12 85號判決參照）。參酌內政部79年6月15日台內營字第79462 2號函，營繕工程工期計算方式採工作天者，亦將國定假日 、例假日、節日，及因氣候因素致影響正常工作之進行之天 數扣除。本件上訴人係從事營造業，兩造間亦係因興建系爭 廠房而成立系爭承攬契約，對於上開計算工作天數之標準應 可適用。據此，系爭工程既約定以工作天計算工期，且兩造 亦不爭執自105年10月18日起至107年3月20日止，應扣除之 民俗假日、國定假日日數為21日，例假日為145日（見兩造 不爭執事實），則前開日數共計166日，自應不計工期，而 予以扣除。
⒊上訴人主張系爭契約第2條約定雨日不算入工作天，依經濟部 水利署辦理工程工期核算注意事項第8點第15款及農田水利 會辦理工程工期核算注意事項第6點規定（見本院卷一第106 、112頁），以「日降雨量超過五公釐者」為影響施工之判 斷標準，故就如附表2-6所示雨天之日數，應不計工作天云 云，然為被上訴人所否認，辯稱：雨日應按大雨定義即單日 累積雨量達80毫米以上作為判斷標準，且系爭工程於106年1 月26日已完成二樓頂板灌漿，之後就傾向廠房内部工程之施



作，自無展延工期之必要云云。經查：系爭契約為上訴人擬 定乙事，為兩造所不爭執（見原審卷一第412頁），而承攬 契約重在工作物之完成及交付，承攬工期之長短，影響工程 費用成本及定作人能否早日使用收益等事項，而系爭契約既 係承攬之上訴人擬訂，必係考量自身之承攬能力、推算工程 應有進度等因素，而與上訴人就工期計算為約定。又營建工 程雖存有因雨天之天候因素，而影響施工進度之情形，然該 雨天應達一定標準之降雨量，始有停止施工作業，而對施工 進度產生影響。再者，系爭廠房興建涉及地基、結構體、粉 刷、防水、裝修、門窗、水電、戶外鋪面等諸多工程事項， 並非雨天系爭工程即無法施作，兩造既未約定雨日之計算標 準，自應依該工程內容，依工程慣例定之。經本院委請建築 師公會鑑定結果，認：除合約規定之假日不計工作天外，另 有雨天計算，建議依「臺南市政府及所屬各機關學校辦理營 繕工程工期核算注意事項」中之五之附㈠、㈡條款核計，即「 ㈠二十四小時累積雨量達五十毫米以上，且其中至少一小時 雨量達十五毫米以上，工期展延一天。㈡二十四小時累積雨 量達一百三十毫米以上，當日及隔天工期展延兩天。」（見 系爭建築師公會鑑定報告第8頁）。參酌系爭工程位於臺南 市政府轄區，屬廠房興建工程，上訴人於105年7月29日已完 成基礎施作，有工程請款單、照片可稽（見原審卷一第343- 349頁），且系爭工程於106年1月26日已完成二樓頂板灌漿 ，之後即傾向廠房内部工程之施作，是系爭建築師公會鑑定 報告建議依「臺南市政府及所屬各機關學校辦理營繕工程工 期核算注意事項」中之五之附㈠、㈡條款核計雨日，應符合一 般工程慣例，而為可採。雖系爭建築師公會鑑定報告認105 年10月18日起至107年3月20日應扣除雨日8日（見系爭建築 師公會鑑定報告附件7、附件8），然以鑑定人所執前開判斷 標準，累積雨量達130毫米以上，原可展延2日，若第二日為 假日，本即不計入工作日，此時工期展延應以1日計算，而1 06年7月30日為雨天，但該日為例假日，本不計工作天。106 年7月31日星期一雖累積雨量超過130毫米，原可展延兩日， 然106年8月1日星期二亦為雨天，故應仍以1日計，基此，自 105年10月18日起至107年3月20日止，僅得扣除雨日6日。　⒋上訴人另主張系爭工程於105年11月21日送件至建築主管機關 辦理第1次建造執照之變更設計，並於106年3月10日核准建 造執照變更設計。因該次變更設計，1、2樓之樓地板面積均 增加，依一般工程實務，分次施作會增加施工成本，且上訴 人亦不知將來核准之施工範圍，故需待變更設計後，始得施 工，是此期間因不可歸責於上訴人，不得計入逾期日數云云



（扣除日數詳如附表2-6所載，自105年11月23日起算），經 查，系爭工程第一次變更設計內容為：「圍牆：變更前長度 44.5公尺，變更後長度42.69公尺」、「污水池：變更前長 度11.45公尺、高度4公尺、寬度2.95公尺，變更後長度11.1 公尺、高度3.3公尺、寬度4.6公尺」、「1.原1樓地板面積2 ,030.19平方公尺，變更為2,084.79平方公尺，增加54.6平 方公尺。2.原2樓地板面積2,030.08平方公尺，變更為2,084 .69平方公尺，增加54.61平方公尺。3.原總樓地板面積4,06 0.27平方公尺，變更為4,169.48平方公尺，增加109.21平方 公尺。…8.門窗變更。」等情，有臺南市政府工務局建造執 照第1次變更設計表附表在卷可參（見原審卷一第47頁）， 依上開第1次變更設計表附表可知主要係增加施作系爭廠房 面積及增加污水池規模。經查：系爭建築師公會鑑定報告依 變更前後圖面審查結果，雖認因增加面積應可增加5個工作 天、污水池規模增加，建議增加5個工作天（見系爭建築師 公會鑑定報告第7頁），然審酌上訴人實際施工履約情形， 可知該增加面積即屬原建照圖面之西北角建物面積，即為系 爭契約後附之全區配置圖（見原審卷一第351、353頁），而 被上訴人抗辯稱：系爭工程建造執照申請過程，囿於臺南市 政府工務局建管科認系爭廠房基地正面臨接南140區道，非 臺南市建築管理自治條例第7條第1項第4款所指之計畫道路 ，要求系爭工程設計人黎光樺建築師事務所應扣除基地之建 蔽率，故先扣除基地西北角建物面積，以取得建造執照。嗣 透過臺南市建築師公會向臺南市政府建造執照及雜項執照簽 證項目抽查更核小組申請法規複核，經該小組會議決議「建 築基地正面臨接市區道路、省道、公路等道路，其側面或背 面臨接現有巷道者，依本市建築管理自治條例第7條第1項第 4款規定，其側面或背面在現有巷道部分及退讓土地，得依 法以空地計算。」，故系爭工程設計人黎光樺建築師事務所 以此辦理變更設計，將原建照圖面扣除之西北角建物面積， 回復原設計之建築圖面等語，並提出臺南市政府工務局105 年10月3日南市工管二字第1050982287號函為證（見原審卷 一第337、339頁），參酌黎光樺建築師事務所曾於108年7月 4日以108建字第108070401號函覆稱：「第一次變更設計， 變更內容主要為補足原設計建物西北角之面積，此次變更設 計，主要在於施作與送達變更設計同步進行，建管處對變更 設計的准駁及承商的施作工序，會影響工項之進行。承商若 一次施作，影響工進少，若分二次施作，則影響工進大，依 105年12月22日至工地勘驗照片，本區應屬一次施作，變更 設計也於106年3月10日核准。」等語（見原審卷一第493-49



7頁），且證人黎光樺亦於原審到庭結證稱：變更設計因審 查的關係，基本上會影響工程進度，但系爭工程第一次變更 設計比較不同，因為系爭廠房西北角原本主管機關不讓我們 列入建蔽率，經處理後，才變更設計而將之列入，但上訴人 在施作系爭工程時，就連同西北角一起施作，因此不會影響 工程進度等語綦詳（見原審卷二第157頁），互核上訴人於1 05年7月29日系爭工程基礎完成，請領第二期工程款時，就 系爭工程基礎範圍即含有西北角（見原審卷一第341-357頁 ，卷二第81-93頁），足見被上訴人抗辯第一次變更設計， 僅使建照內容建築面積與系爭工程實際施作情形相符，堪以 採信，系爭建築師公會鑑定報告僅以圖面審查，未審酌上訴 人實際施工履約情形，尚難認其就增加面積部分可增加5個 工作天之鑑定意見為可採，應以證人黎光樺建築師所述上訴 人就增加面積部分為一次施作，不影響工程進度乙節，較為 可信。又第一次變更設計另增加污水池規模近3分之2，則依 系爭建築師公會鑑定意見，該部分自應增加5個工作天。　⒌上訴人另主張系爭工程第2次辦理變更設計期間為106年8月2 日至106年9月19日，不應計入工期，於送件辦理第2次變更 設計之監造建築師作業準備期間，因上訴人亦無法進行施工 ，此期間自應展延工期或不計入逾期云云（扣除日數詳如附