臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度原上易字第5號
上 訴 人
即 被 告 林亭慧
選任辯護人 王正明律師（法扶律師）
上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度原易字
第6號中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方檢察署110年度偵續字第26號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於刑之部分及沒收部分，均撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾玖萬伍仟壹佰零肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實與理由
壹、本院審理範圍：
一、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴 者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無 罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正 公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 2項、第3項分別定有明文。
二、本件檢察官起訴上訴人即被告林亭慧（下稱被告）涉犯刑法 第320條第2項之竊佔罪嫌（繫屬原審法院日期為110年10月2 6日），經原審審理後，認被告係犯修正前刑法第320條第2 項之竊佔罪而判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官 則未提起上訴，於111年7月5日繫屬本院，有原審法院111年 7月4日嘉院傑刑謙110原易6字第1110008018號函上之本院收 文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範 圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。又被告於本院1 11年9月15日審理時陳明：對於原審判決所認定的事實、證 據、理由、引用的法條及罪名均承認，沒有不服，也不要上 訴，僅就原判決量刑及沒收部分上訴，其餘不上訴等語（見 本院卷第112頁），業已明示僅就判決之刑及沒收提起上訴 ，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範 圍僅限於原判決所處之刑及沒收部分，不及於原判決所認定 犯罪事實、所犯法條（罪名）等其他部分，故此部分之認定
，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
貳、法律適用：
原審認定被告係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，應依 同條第1項處斷。被告自105年7月間某日起占用本案土地， 其犯罪行為於竊佔之始即已成立，其後至110年11月某日止 之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，僅論以一罪。參、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 按刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，然按刑事審 判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾 使法院就個案之量刑，能斟酌至當。經查，被告於原審審理 時否認本案犯行，而於本院審理時則坦承犯行，足見被告之 犯罪後態度顯有不同，且被告業於本院審理期間與告訴人 ○○合板股份有限公司（下稱告訴人）達成調解，並有依調解 成立內容履行，詳如後述，此涉及被告犯罪所生損害等量刑 事項之審酌量定，即原審所斟酌刑法第57條各款事由之量刑 基礎已有變動，原審未及審酌於此，就被告所犯竊佔罪，量 處有期徒刑5月，尚屬過重，客觀上要非適當，而有違罪刑 相當之原則。㈡原判決就沒收部分認定未扣案之被告犯罪所 得新臺幣(下同)49萬5,104元，應依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，未及審酌被告於本院審理期間有 與告訴人達成調解，並已部分賠償其所受損害，而與本院所 為之認定不同，詳如後述，亦有未合。
二、據上，被告以其已與告訴人達成調解，賠償損害，請求從輕 量刑為由，提起本件上訴，尚屬有理由，而原判決關於刑之 部分及沒收部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關 於上開部分予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖自己不法利益，而 為本案竊佔犯行，迄至本案起訴後，始拆除本案土地上之鐵 皮屋，侵害告訴人之財產權，所為非是，及被告犯罪之動機 、目的、手段、占用本案土地之期間、犯罪所生損害，復酌 以被告業於本院審理期間與告訴人成立調解，同意給付告訴 人40萬元，於111年9月10日前給付10萬元，餘額30萬元，自 111年10月10日起至113年5月10日止，按月於每月10日各給 付1萬5,000元，有原審法院調解筆錄在卷可憑（見本院卷第
101頁），且被告已依調解成立內容給付10萬元，賠償告訴 人部分損失，詳如後述，兼衡被告自述國中畢業之智識程度 、家庭生活經濟狀況（見原審卷第154頁）及其素行、於本 院審理時坦承犯行之態度，暨告訴代理人於本院審理時陳稱 ：請審酌被告與告訴人調解成立，並部分給付賠償金額，量 處較原審輕之刑度等語（見本院卷第116頁）等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。肆、沒收部分：
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前 段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。而 被告本案竊佔土地犯行，自犯罪時起有獲得使用土地之利益 ，是其所獲之利益要屬其犯罪所得，不問成本（如繳納租金 、使用補償金等）、利潤，均應沒收。
二、惟就被告本案獲得之利益，因認定顯有困難，得以估算認定 之，而無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土 地法第105條準用第97條第1項之規定計算，較為客觀公允， 又依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過 土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，參諸原審 認定被告竊佔本案土地之期間為105年7月間某日起至110年1 1月某日止，因確切之竊佔期間尚未明確，於估算被告竊佔 期間所獲得相當於租金之不法利益時，本於有疑唯利被告之 原則，認以105年8月1日起為始日，計算至110年10月31日為 止。又原審認定被告竊佔之本案土地面積為240平方公尺， 而嘉義市○○段00地號土地之申報地價於105年、107年各為每 平方公尺4,800元，109年調為每平方公尺5,120元，則有嘉 義市地政事務所111年2月23日嘉地三字第1110050664號函在 卷可考（見原審卷第173頁）。本院審酌被告占用本案土地 搭建系爭地上物，並用以經營洗車場、小吃店，而本案土地 屬住宅區，然係二面臨路，屬車輛往來頻繁之交通要道，且 本案土地周邊有多間大型品牌連鎖店等，顯見該處商業活動 熱絡，亦有嘉義市政府111年3月2日府都計字第1112602042 號函（見原審卷第177頁）、GOOGLE地圖在卷足佐（見原審 卷第205、207頁），復考量本案土地發展狀況、被告長期使 用該土地未給付任何費用、被告與告訴人之關係，及被告利 用前揭土地之經濟價值與所受利益，與土地法第97條之規定 、申報地價數額等情，認被告相當於租金之不法利益以申報
地價年息8％為估算依據，較為適當，計算認定被告本案竊佔 犯行之犯罪所得。基此，被告竊佔期間不法使用本案土地之 犯罪所得為49萬5,104元（計算方法：㈠105年8月1日至108年 12月31日（共41個月）：4,800元/㎡240㎡8％1241＝31萬4, 880元。㈡109年1月1日至110年10月31日（共22個月）：5,12 0元/㎡240㎡8％1222＝18萬224元。㈢合計：31萬4,880元＋18 萬224元＝49萬5,104元）。
三、按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得 」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在 考量避免雙重剝奪之前提下，倘被害人已就犯罪損害對被告 取得執行名義，固不應容許法院於被害人持執行名義進行民 事執行程序已實際受償金額範圍內再行諭知沒收，但於未能 全數受償之情況，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法 利得既屬「準不當得利之衡平措施」，是就犯罪所得扣除實 際受償金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得而有剝奪之必 要，故須回歸考量前揭沒收不法利得之規範目的，應由法院 就未實際受償其餘犯罪所得宣告沒收。據前所述，被告因遂 行本案竊佔犯行而取得之不法利益49萬5,104元，屬被告之 犯罪所得，被告固於本院審理期間與告訴人達成調解，以分 期給付方式，履行調解成立內容，詳如前述，而被告亦已依 約給付10萬元一節，業據告訴代理人於本院審理時陳明在卷 （見本院卷第115頁），惟告訴人尚未實際全數受償，是就 上開被告之犯罪所得49萬5,104元，應依刑法第38條之1 第5 項，扣除前揭告訴人已實際受償之金額（即為10萬元）， 卷內復無其他證據顯示其餘犯罪所得業已返還告訴人，而如 就上開扣除實際受償金額後所餘部分（即39萬5,104元）宣 告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至倘被告於本院宣 判後履行上開調解成立內容，乃事涉檢察官執行時是否扣抵 犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告，附此說明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 111 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度原易字第6號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 林亭慧 女 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住嘉義市○區○○路000號 居嘉義市○區○○路000號選任辯護人 王正明律師（法扶律師）
上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第26號），本院判決如下：
主 文
林亭慧犯竊佔罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾玖萬伍仟壹佰零肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯 罪 事 實
一、林亭慧明知嘉義市○○段00地號土地（位在嘉義市○區○○路與○ ○路000巷交岔口旁）係○○合板股份有限公司（下稱○○公司） 所有，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，於民國 105年7月間，未經○○公司同意，即僱工在上開土地上鋪設水 泥，並搭建鋼骨鐵皮屋1間（下合稱地上物），占用面積共 計約240平方公尺（占用位置、範圍詳如附圖B、C處所示， 下稱本案土地），先後用以經營洗車場、小吃店，以此方式 排除○○公司對本案土地之占有使用，而竊佔之。二、案經○○公司委由洪千雅律師訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製 作。
二、對於證據能力之判斷
㈠被告林亭慧及辯護人主張邱上文出具之證明書（見偵續卷第9 5頁）係審判外陳述而無證據能力(見本院卷第29、35頁)。 經核上開證明書之形式及內容，該文書確係邱上文於審判外 之書面陳述，而屬被告以外之人於審判外之陳述。既經被告 及辯護人爭執該等書面陳述之證據能力，復查無合乎刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4等條文所規定例外得為證據之 情形，自應依刑事訴訟法第159條規定，認上開證明書不得 作為證據。
㈡至本案作為證據使用之其他相關審判外陳述，未經檢察官、 被告及辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院審酌該等陳 述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關 之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，認該等陳述具有證據能力。其餘資 以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能 力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告林亭慧固坦承僱工在本案土地上設置系爭地上物等 情，惟否認有何竊佔犯行，辯稱：我在本案土地上開店之前 ，有請示我公公即○○公司○○○邱上仁、○○公司○○○邱上文，他 們都同意我開店，他們本來要我開在本案土地隔壁的土地， 但因用電的關係，我就開在本案土地，他們沒有表示意見云 云（見本院卷第35、41-43頁）。辯護人則以：被告就使用 土地一事有徵得○○公司同意，僅就使用位置未加以確定，此 與乘人不知的要件不符。另引用民法公同共有之法理，公司 處分土地要經全體股東同意，故土地公同共有人使用土地面 積未超過持股比例，僅是民事糾紛，在105年邱上仁尚在世 ，其過世後，繼承人繼承所得之股份比例，超過被告使用土 地面積之比例，且被告對於公司法之規定及同意使用之內涵 均不了解，因而主觀上有所誤認，被告占用土地僅有過失， 被告在使用本案土地當時，主觀上相信已徵得邱上文、邱上 仁同意，至於同意的程序是否符合公司法規定或公司章程， 被告有誤認之情形，被告主觀上並無不法意圖等語，為被告 辯護。
二、惟查：
㈠本案土地為告訴人○○公司所有，經被告僱工在該土地上設置 系爭地上物，占用面積共計240平方公尺（如附圖B、C處所
示），用以經營洗車場、小吃店等事實，為被告所不爭執（ 見本院卷第41、43、235、227頁），並有嘉義市○○段00地號 土地之土地所有權狀影本1份（見他卷第10頁）、土地登記 第二類謄本1份（見交查卷第28頁）、臺灣嘉義地方檢察署 履勘現場筆錄1份及照片2張（見交查卷第59-60頁）、嘉義 市地政事務所土地複丈成果圖1張（見交查卷第62頁）、GOO GLE街景照片4張（見本院卷第183、184頁）附卷可佐，首堪 認定。
㈡被告在本案土地設置系爭地上物，占用本案土地之期間約為1 05年7月間某日起至110年11月間某日止乙節，業經被告於審 理中供稱：我跟邱振城（即○○公司之○○○）通話的時間應該 是錄音檔案名稱的105年7月26日，我於105年7月與邱振城通 話時，就已經施作水泥，在該土地上先開洗車場約半年，之 後約在108年12月開海產店，疫情爆發後就沒有營業，沒有 營業期間地上物仍在，直到邱振城告我案件起訴到法院後， 我大概在110年11月才去拆除鐵皮屋等語（見本院卷第89、2 27、228、235頁），核與證人邱振城審理中證稱：就本案土 地我們公司有定期去巡視，因為那裡會長草，所以每3個月 一定要請人來處理過，差不多在被告打電話給我那時，我就 發現有人把圍牆拆掉，在這塊土地上動土，不久後有蓋建物 起來，但不太確定是被告，但當時我心裡就知道應該是他們 在做等語（見本院卷第219、220頁），並有卷內本案土地之 照片14張（見他卷第13-15頁，交查卷第30-34頁，本院卷第 53頁）、GOOGLE街景照片及空拍照片17張（見本院卷第181- 189頁）足以為證。且經本院於審理中勘驗被告與邱振城間1 05年7月26日之通話錄音，確認被告於通話當時即表明其已 在土地上鋪設水泥完畢，預計繼續再搭建鐵皮屋等語，此有 本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第87、88、93-99頁）。 是被告以系爭地上物占用本案土地之期間為105年7月間某日 起至110年11月間某日止，亦堪認定。
㈢被告主觀上有意圖為自己不法利益之竊佔犯意，認定如下： ⒈○○公司○○○邱上文未同意被告使用本案土地乙節，已據證人邱 上文於審理中證稱：對於105年被告在公司的土地蓋1間海產 店，我有印象，被告沒有許可就蓋了，她偷蓋的，被告沒有 透過邱上仁找我商量，邱上仁從未問過我可否讓他們家的媳 婦或孩子使用土地，被告也沒有打電話或親自徵求我的同意 等語（見本院卷第131-134、139、141頁）；核與證人邱振 城於審理中證稱：被告有跟我講她去找我父親討論那塊土地 的事情，但我後來問沒有這回事，被告講的不是真的等語（ 見本院卷第222頁）。再參以被告於審理中自承：因為○○○邱
上仁已經說好了，邱振城不同意，邱振城跟邱上文同意我開 在另外一邊，我開店之後邱上文與邱上仁已經達成協議；我 公公有跟邱上文講，邱上文同意我們開店，他不知道我們開 在何處；邱上文原本僅同意我開在公司的另一處土地即錄音 通話中所指的網咖旁邊，邱上文在我設置地上物、鋪水泥之 後，有同意我開在本案土地上，因為本案土地離我家近，要 牽電過去比較方便，這我都有告訴邱上文，後來邱上文也沒 有意見等語（見本院卷第90、151頁），顯見邱上仁於被告 著手在本案土地鋪設水泥時，根本不知被告欲使用○○公司之 何筆土地，更遑論有同意被告使用本案土地，且被告當時主 觀上亦明知此情，然其仍著手在本案土地上鋪設水泥。此外 ，參酌前述本院勘驗筆錄，可知於105年7月26日通話時，邱 振城已一再向被告明確表示不同意被告使用本案土地，並說 明其反對之理由等情。就此足見被告於著手在本案土地設置 系爭地上物時，除明知其未獲○○公司○○○邱上仁之同意外， 亦知悉○○公司○○○邱振城已明確反對並阻止被告在本案土地 設置系爭地上物，依此實難認被告主觀上無竊佔之犯意。 ⒉至被告雖辯稱其使用本案土地有經過○○公司○○○邱上仁之同意 ，邱上仁有同意其使用本案土地之權限云云。然查： ①被告之公公邱上仁於105年間仍為○○公司之○○○乙節，經證人 邱振城於審理中證述明確（見本院卷第217、218頁）。被告 曾就使用本案土地一事徵得邱上仁同意等情，亦經證人林于 歆、邱于軒於檢察事務官詢問時證述一致（見交查卷第53頁 反面-第54頁）。
②即使被告使用本案土地前，確有徵詢邱上文之意見。然而， 依據被告於審理中所述：要開店前第一個我先跟公公邱上仁 說，因為邱上文是他的哥哥，邱上仁要通知他一下 ，因為 邱上文是○○○，所以要問他意見， 邱上仁是需要徵求邱上文 的同意；○○公司大約30年前就沒有在營運了，105年時公司 沒有營運，邱上仁當然就沒有上班，邱上仁在105年間，日 常都在家裡，顧著他的土地，就看頭看尾，巡東巡西的看著 土地，我知道這些土地都是公司股東的，每個股東都有份等 語（見本院卷第149、150、153頁），可知被告明知○○公司 實際上早已停止營運，而邱上仁雖仍掛名為該公司○○○，但 其於105年間均無須上班或處理公司業務，且邱上文長久以 來均為○○公司公司○○○，故邱上仁就本案土地之使用，仍須 請示邱上文之意見，而非得獨由邱上仁全權決定。再者，被 告於105年7月26日與邱振城通話時，曾表示：「我有跟阿伯 （指邱上文）講這些（指在本案土地搭建鐵皮屋之事）我都 會負責」等語，亦有前述勘驗筆錄可憑（見本院卷第98頁）
，由此亦可見被告顯然知悉邱上文方為○○公司之主事者，否 則被告根本無須向邱上文誇口保證自身將就土地之使用負起 全責。承上，被告主觀上明知就○○公司之內外部事務、財產 之處分，僅邱上文始具有最終決定權，而邱上仁雖掛名為○○ ○，然早已不再為公司執行業務，實無權單獨處分或管理本 案土地等事實，足以認定。是以，即使被告徵得邱上仁之同 意，仍屬無權使用本案土地，且被告主觀上就此亦知之甚明 。
⒊辯護人雖以前詞為被告辯護。惟查，被告之婆婆邱陳秋金、 女兒邱于軒、林于歆均為○○公司股東，持有○○公司股份合計 100股等情，固經其3人在檢察官事務官詢問時證述明確（見 交查卷第53-54頁），並有○○公司股東名冊可參（見交查卷 第20頁）。且被告於審理中亦辯稱：我知道是公司的土地， 每個股東都有份，我們也是股東之一，我想說是自家的土地 等語（見本院卷第152、153頁）。然而，公同共有物之處分 及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全 體之同意；第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共 有準用之；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人 過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分 合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第828條第2項、 第3項、第820條第1項分別定有明文。是以，縱使被告主觀 上誤認其家庭成員持有○○公司之股份，因而屬本案土地之共 有人，被告亦應獲得共有人過半數及其應有部分合計過半數 之同意出借本案土地，被告方才有權使用本案土地。再參酌 被告審理中供稱：（問：若每人都有份的土地，是否要經過 每個人的同意才能使用？）我都有事先經過他們同意，但沒 有相關資料可證明等語（見本院卷第153頁），亦足徵縱使 在被告誤認其家庭成員為本案土地共有人之情況下，被告主 觀上亦知悉其應徵得其他共有人之同意方能使本案土地，而 不能逕自占用本案土地，但被告僅是空言辯稱其已事先經過 其他股東之同意，卻未能提出任何證據以實其說。且參諸前 述勘驗筆錄，即可知○○公司之股東兼○○○邱振城已明確反對 被告使用本案土地，據此足認被告辯稱其曾徵得○○公司全體 股東之同意云云，要難採信。辯護人上開所辯亦顯與民法之 相關規定未合，自不可採。
⒋被告主觀上明知自身未獲○○公司中有權處分、管理本案土地 之邱上文同意，並經○○公司○○○邱振城明示反對其使用本案 土地，然其仍著手在本案土地設置系爭地上物，以排除○○公 司對本案土地之用益權能，顯見被告主觀上確有竊佔之犯意 甚明。
三、被告雖請求傳喚邱陳秋金作證，欲證明邱上仁曾向邱上文說 過被告使用本案土地之事。然當事人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第 163條之2第2項第3款定有明文。經查，被告使用本案土地未 經○○公司同意等情，業經本院傳喚證人邱上文、邱振城到庭 作證，並論述如前，故就此節已臻明瞭無再調查之必要。另 考量證人邱陳秋金於檢察事務官詢問時，對於被告所辯其係 經邱上仁同意，並告知邱上文等情，已證稱：我先生沒跟我 說，我不知道等語（見交查卷第53頁反面），並於偵訊時拒 絕證言（見交查卷第55頁）。本院認尚無傳喚前述之人到庭 作證之必要，爰依上揭規定，駁回被告此部分之聲請。四、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，要無可採。本件事 證明確，被告竊佔犯行，堪予認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，之後繼續竊 佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成 須繼續至行為終了時為止不同。是被告於105年7月間某日， 即在本案土地鋪設水泥完畢時，竊佔罪已經成立。又行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定 有明文。被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日修正 為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產 者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰 金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產 者，依前項之規定處斷。」並於同月31日施行，較諸修正前 原條文之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰 金」，經比較新、舊法結果，修正後之刑法第320條第1項、 第2項規定，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用修正前之規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第320條第2項之竊佔罪，應依 同條第1項處斷。被告自105年7月間某日起占用本案土地， 其犯罪行為於竊佔之始即已成立，其後至110年11月某日止 之竊佔狀態，為不法狀態之繼續，僅論以一罪。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案土地為○○公司 所有，並非該公司股東得任意管理、處分，在未徵得○○公司 之同意前，不得擅自占用本案土地，然卻於○○公司○○○一再 勸阻之情況下，仍執意在本案土地設置地上物，做排他之使 用，直到本案起訴後，方才拆除本案土地上之鐵皮屋，所為 已侵害○○公司之財產權，自應非難。再考量被告始終否認犯
行，且未能積極與○○公司達成和解之犯後態度。兼衡酌被告 犯罪之動機、目的、手段、占用本案土地之期間、犯罪所生 之損害、所得之利益，及其於本院審理中所陳之教育程度、 家庭、生活、經濟狀況（見本院卷第154、236頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額， 認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前 段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。另 關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其該條立法理由 已說明：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益 ，積極利益如：佔用他人房屋之使用利益、性招待利益等， 變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置 設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於 澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」，是以被告上開竊佔土地犯行，均自犯罪時 起有獲得使用土地之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬 其犯罪所得，不問成本（如繳納租金、使用補償金等）、利 潤，均應沒收。
㈡無權占用相關建物，其損害金之計算標準，應參酌土地法第 105條準用第97條第1項之規定計算，較為客觀公允（最高法 院81年度台上字第339號民事判決意旨參照），又依土地法 第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建 築物申報總價額年息百分之十為限」，所謂以年息百分之十 為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額百分 之十計算之，且尚須斟酌房屋之位置、工商繁榮程度、使用 人利用房屋之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等 情事，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號民事判決 意旨參照）。被告竊佔本案土地之期間為105年7月間某日起 至110年11月某日止，惟確切之竊佔期間為何，認定顯有困 難，於計算被告竊佔期間所獲得相當於租金之不法利益時， 本於有疑唯利被告之原則，以105年8月1日起為始日，計算 至110年10月31日為止。另嘉義市○○段00地號土地之申報地 價於105年、107年各為每平方公尺4800元，109年調為每平 方公尺5120元，有嘉義市地政事務所111年2月23日嘉地三字 第1110050664號函附卷可參（見本院卷第173頁），而被告 竊佔之本案土地面積為240平方公尺。本院審酌被告占用本
案土地搭建系爭地上物，並用以經營洗車場、小吃店，而本 案土地屬住宅區，然係二面臨路，一面緊鄰嘉義市○區○○路 ，該路段即為省道臺1線，屬車輛往來頻繁之交通要道，而 本案土地周邊有星巴克咖啡店、築間幸福鍋物、小丁婦幼嬰 兒用品專賣店、7-ELEVEN等大型品牌連鎖店等，顯見該處商 業活動熱絡，此有嘉義市政府111年3月2日府都計字第11126 02042號函（見本院卷第177頁）、GOOGLE地圖在卷可查（見 本院卷第205、207頁），並考量本案土地發展狀況、被告長 期使用該土地未給付任何費用、被告與告訴人之關係，以及 被告利用前揭土地之經濟價值與所受利益，與前開土地法之 規定、申報地價數額等情，認被告相當於租金之不法利益以 申報地價年息8％計算較為適當。從而，被告竊佔期間不法使 用系爭土地之犯罪所得為49萬5104元，並臚列計算式如下【 申報地價（元/平方公尺）竊佔面積（平方公尺）年息（8 ％）12個月占用期間（月）＝不當得利數額】： ⒈105年8月1日至108年12月31日（共41個月）：4800元/㎡240㎡ 8％1241＝31萬4880元。
⒉109年1月1日至110年10月31日（共22個月）：5120元/㎡240㎡ 8％1222＝18萬224元。
⒊合計：31萬4880元＋18萬224元＝49萬5104元。 ㈢上開犯罪所得雖未扣案，然既未實際發還被害人，仍應依刑 法第38條之1第1項規定，宣告沒收，並依同條第3項規定， 併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 刑事第五庭 法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 5 月 11 日 書記官 陳孟瑜
所犯法條：中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。