臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度交上易字第437號
上 訴 人
即 被 告 林博任
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院111年度交
易字第704號中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署111年度營偵字第1256號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」查本案係於上開規 定修正施行後之111年8月29日始繫屬於本院（本院卷第3頁 ），並非刑事訴訟法施行法第7之13條所規定仍適用修正前 規定之案件，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴 訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年7月12日以111年度交易字第704號判決判處被告 林博任吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛 動力交通工具，處有期徒刑8月。查原審判決後，檢察官並 未提起上訴，本件上訴人即被告於本院審判期日，已陳明對 量刑部分上訴，且依被告上訴之意旨為承認此部分犯罪，惟 認原審量刑過重；其對於原判決認定之犯罪事實及罪名均不 爭執，並經本院當庭向被告確認上訴範圍無訛（本院卷第 81頁）。依據前述規定，該量刑部分與原判決事實及罪名之 認定，可以分離審查，故本院審理範圍僅限於原判決量刑妥 適與否進行審理，其他關於本案犯罪事實及罪名等，則不在 本院審理範圍。
三、經本院審理結果，因被告表示僅就原審判決量刑部分提起上 訴，業如前述，故本案犯罪事實、證據、論罪部分之認定， 均如第一審判決書所記載（如附件）。
貳、駁回上訴之理由：
一、被告上訴意旨以：本件被告對於檢察官起訴之犯罪事實，均 坦承不諱。又所造成被害人殷作瑤之車牌號碼000-0000號自 用小客車損壞部分，其已獲得新臺幣（下同）24萬元之修復 費用補償，至被害人殷開秀均受傷之部分，已有初步共識應
能予以賠償後，即針對車損及人傷皆達成和解，如確能和解 ，則原判決量刑理由記載：「駕駛自用小客車行駛道路，並 肇生車禍致人受傷」一節，會因而變更致影響刑度的量定。 且原判決就車損部分殷作瑤有獲得24萬元之修復費用補償之 部分，明顯未納入量刑之考量，亦有疏漏。再被告現已罹癌 並有肝炎等重症疾病之事實，有診斷證明書在原審卷内可稽 ，另須扶養75歲之年邁母親，如在所剩不多之時日仍失去家 庭，恐非刑事政策之目的。請予以審酌為緩刑之論知，或適 用刑法第57條酌量減輕刑度使得易科罰金，俾合於刑事立法 政策等語。
二、惟查：
㈠量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為 求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥 當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。 易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法。本案被告犯刑法第185條之3第1項 第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0點25毫克以上而駕駛動 力交通工具罪之犯罪事實，原審已經綜合全案證據資料以認 定被告犯行，且量刑部分，已斟酌被告曾於95年間因觸犯修 正前刑法第185條之3之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具 而駕駛罪，經法院判處拘役30日確定（於96年1月31日易科 罰金執行完畢，第1犯），再於104年間因犯修正前刑法第18 5條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫 克以上而駕駛動力交通工具罪，經法院判處有期徒刑4月確 定（於105年4月11日易科罰金執行完畢，第2犯），復於107 年間因犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精 濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經 法院判處有期徒刑6月確定（於107年5月11日易科罰金執行 完畢，第3犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑， 並說明審酌被告明知酒精成分對人之注意力、控制力及反應 能力皆有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自 身皆具高度危險性，竟仍枉顧法律禁止規範與公眾道路通行 之安全，執意於飲酒後吐氣所含酒精濃度高達每公升0點92 毫克之狀況下，駕駛自小客車行駛於道路，並肇生車禍致人 受傷，漠視輕忽公眾交通之安全，對行車大眾及路人之生命 、身體安全造成危害，且在曾接受刑罰後，仍未能切實警惕
守法而再犯相同性質之犯罪，呈現刑罰反應力薄弱之情狀， 然念及其於犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚非惡劣，並考量 被告多次為相同性質之犯罪而未克制，以及被告現罹癌、肝 炎之身體狀況（見原審卷第69頁之奇美醫療財團法人柳營奇 美醫院診斷證明書1份），復兼衡其自述係高中肄業、從事 農夫而須扶養75歲之母之智識程度及家庭、經濟狀況等一切 情狀，量處有期徒刑8月之刑。本院經核原審判決就其量刑 之理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度 ，客觀上亦不生明顯失出失入之裁量權濫用，是本院認原審 所量處之刑度，仍屬允當。
㈡況以，被告本次係第4次酒駕犯公共危險罪，且肇事致人受傷 ，所犯情節非輕，其既深知酒駕為法所不容之公共危險犯行 ，且有多次遭查獲論罪科刑紀錄，應有更深切之自省及自我 約束，何以仍心存僥倖再行觸犯本罪？本次再遭查獲酒後駕 車，且測得吐氣酒精濃度為每公升0.92毫克，高出標準值極 多，甚至碰撞同向停在右前方路肩之被害人殷作瑤所駕駛並 搭載殷開秀之自用小客車，並致渠2人受傷，實屬可議，至 被告固辯以已賠償被害人車輛損害，或與被害人商談體傷賠 償，然此僅係履行民事賠償義務，與不能安全駕駛動力交通 工具造成公共危險之罪責無影響；再以，被告前有刑案入監 執行紀錄，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表記載甚詳， 則其既知入監服刑恐使年邁母親無人照料，更應記取教訓， 勿再酒後駕車，未可倒果為因，反於犯罪後，始執入監服刑 將使家中老母無人照料為由，據以指摘量刑過重。被告上訴 意旨猶泛言因身體、家庭等因素，致認原審量刑過重云云， 亦無從據以為減輕罪責之理由。
㈢至於檢察官於本院審理時主張被告於107年間因公共危險案件 經法院判處有期徒刑6月已執行完畢，本案被告符合累犯要 件應予加重其刑一節，惟依最高法院110年度台上大字第566 0號裁定意旨，針對累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無 關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為 類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其 相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假 釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。 及參照司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應 先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法 等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外 ，檢察官基於刑事訴訟法第2 條之客觀注意義務規定，主張 被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免 除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法
。因此，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或 依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 又檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累 犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法 第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍 得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條 第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規 定加重其刑違法或不當；再按被告構成累犯之事實及應加重 其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後， 經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重 其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解。蓋被告是否 構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實）， 與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之 適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別， 自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察 官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張。最高法院亦著有111 年度台上字第3405號判決意旨可資參照；查本案起訴書未主 張被告為累犯，且檢察官於原審審理時亦未就被告構成累犯 事實主張及表示科刑意見，亦無舉證就被告有構成累犯之事 實及被告有何延長矯正惡性之特別預防必要具體說明及指出 證明方法，是以原審未斟酌被告本案犯行是否構成累犯及加 重其刑，並無違誤，檢察官嗣後亦未就此提起上訴，則檢察 官直至本院審理時方主張本件被告犯行應依累犯規定加重其 刑等語，揆諸前開說明，此部分刑罰加重事由，與其被訴之 犯罪事實不同並非起訴效力所及，本院仍認被告本案犯行並 無審酌是否為累犯及有無加重其刑之必要，附此敘明。 ㈣則被告上訴雖仍坦認犯行，但對原審裁量職權之適法行使，
仍執前詞，指摘原審量刑失衡，請求再從輕量刑，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度交易字第704號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 林博任 男 (民國00年00月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住臺南市○○區○○○00號之1上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（111年度營偵字第1256號），本院判決如下：
主 文
林博任吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑捌月。
事 實
一、林博任於民國111年5月11日10時許，臺南市新營區「濟安宮 」附近民宅飲酒後，明知飲用酒類後將會影響其駕駛動力交 通工具之操控能力，猶於同日15時50分許駕駛車牌號碼000- 0000號自小客車上路行駛，然於同日15時55分許沿臺南市柳 營區南316線公路由西往東方向行駛，而行經該公路7點3公 里處時，不慎碰撞同向停在右前方路肩、由殷作瑤所駕並搭 載殷開秀之車牌號碼000-0000號自用小客車，並致殷作瑤、 殷開秀受傷（過失傷害部分，另經偵辦），警方據報到場處 理，並對林博任實施吐氣酒精濃度測試，於同日16時35分許 測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0點92毫克而查獲。二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用之各項證據，檢察官及被告林博任均同意 作為證據，且本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均 無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人殷作瑤、殷開 秀司法警察調查中之陳述情節相符，並有臺南市政府警察局 新營分局交通分隊道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、道 路交通現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡各1份，臺南市 政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、奇美醫療財 團法人柳營奇美醫院診斷證明書各2份及現場照片36張可稽 ，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒 精濃度達每公升0點25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。爰 審酌被告曾於95年間因觸犯修正前刑法第185條之3之服用酒 類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，經法院判處拘役30 日確定（於96年1月31日執行完畢），再於104年間因犯修正 前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升 零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經法院判處有期 徒刑4月確定（於105年4月11日執行完畢），復於107年間因 犯修正前刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達 每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經法院判 處有期徒刑6月確定（於107年5月11日執行完畢），有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其明知酒精成分對人之 注意力、控制力及反應能力皆有不良影響，酒後駕車對一般
往來之公眾及駕駛人自身皆具高度危險性，竟仍枉顧法律禁 止規範與公眾道路通行之安全，執意於飲酒後吐氣所含酒精 濃度高達每公升0點92毫克之狀況下，駕駛自小客車行駛於 道路，並肇生車禍致人受傷，漠視輕忽公眾交通之安全，對 行車大眾及路人之生命、身體安全造成危害，且在曾接受刑 罰後，仍未能切實警惕守法而再犯相同性質之犯罪，呈現刑 罰反應力薄弱之情狀，然念及其於犯後尚知坦承犯行，犯後 態度尚非惡劣，並考量被告多次為相同性質之犯罪而未克制 ，以及被告現罹癌、肝炎之身體狀況（見審卷第69頁之奇美 醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書1份），復兼衡其自 述係高中肄業、從事農夫而須扶養75歲之母之智識程度及家 庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官洪欣昇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 12 日 刑事第十三庭 法 官 陳威龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊琄琄中 華 民 國 111 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項第1款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。