臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第962號
上 訴 人
即 被 告 張進忠
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第460號中華民國111年6月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度營偵字第750號、882號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定： （第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。二、查本件上訴人即被告張進忠（下稱被告）不服原判決，於11 1年7月12日提起上訴，並於111年7月29日繫屬本院。於本院 審判期日，被告及其辯護人均表示被告僅就量刑提起上訴， 亦即對於原判決（如附件）犯罪事實及所引用之證據及理由 、適用法條、罪名及沒收均無不服，並同意本案以原審認定 之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅 就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第108至109頁）。依 據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於 原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收） ，則均非本院審理範圍，先予指明。
貳、上訴論斷之理由：
一、被告上訴意旨主張：被告學歷係高職畢業、智識程度偏低， 案發前從事工程小包，經濟狀況勉持；被告已坦承犯行，堪 認犯後態度良好；被告並非大盤毒梟，僅從交付予吳今晨等
人之毒品中獲取微量自己施用之毒品，未賺取其他金錢；而 吳今晨等人本身即有施用毒品習慣，並非因被告之行為才沾 染毒品，可見其犯罪所生危害有限，實宜從輕量刑，予以自 新之機。又以販賣二級毒品甲基安非他命9罪而言，原審對 被告量處應執行有期徒刑6年10月較諸情節相近之案件尚屬 過重，不無再予從輕量刑之餘地等語。辯護人另為被告辯護 以：被告為警查獲後、迄法院審理終結，均坦承犯行，顯具 悔意，應無科以重刑之必要。各次販賣毒品之數量甚少，所 生危害有限。被告高職肄業，離婚，有2名子女；入監前做 工為生，月薪約新臺幣3萬餘元，有正當工作。據上，各罪 科以有期徒刑5年以上之刑罰，顯然過重，而有上開規範所 指情輕法重之可憫情狀，敬請據以酌量減輕被告之刑罰，以 符罪刑相當法則等語。
二、本件刑之加重、減輕事由之說明：
㈠累犯加重部分：
⒈最高法院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10 規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及 法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故最高法院110年 度台上大字第5660號裁定於111年4月27日宣示前，法院所踐 行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為 上訴或非常上訴之理由。因此下級審法院在檢察官未主張或 盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，而論以累犯 ，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，上級 審法院自不能據以撤銷原判決。
⒉參諸卷內訴訟資料，本件檢察官於111年4月26日偵查終結， 提起公訴，在最高法院110年度台上大字第5660號裁定宣示 前，雖檢察官於起訴書未主張被告應構成累犯，但在上開最 高法院裁定宣示前，法院均會依職權調查而論以累犯。又本 件檢察官雖未主張被告構成累犯，但已於警卷、偵卷中，附 有由公務員職務上製作之紀錄文書即被告之全國刑案資料查 註表，該查註表載有前揭被告有期徒刑執行完畢等相關紀錄， 應可認檢察官已於訴訟繫屬之時，即已就被告是否為累犯具 體指出證明之方法。又原審業於111年6月16日審判期日踐行 被告前案紀錄表之調查提示，並詢以：「就本件被告若適用 累犯之規定，是以被告前因施用毒品危害防制條例案件、非 駕駛業務過失傷害，經臺灣桃園地方法院、臺灣臺南地方法 院、臺灣高等法院臺南分院分別以判決判處有期徒刑2月、3 月、3年7月，並定應執行有期徒刑3年10月確定後，於109年 12月3日執行完畢，之後再犯本案，根據司法院釋字第775號 解釋，請就本案被告犯罪情節、主觀上特別惡性及刑罰反應
力薄弱等相關情形，說明若加重最低本刑部分有無過苛表示 意見」，檢察官亦當庭表示「依卷內資料，前案與本案罪質 相同，請依法加重」；原審辯護人表示「請依法審酌」；被 告則當庭表示「沒有意見」各等語（見原審卷第103至105頁 ），堪認原審就被告構成累犯之前案事實及應否加重其刑， 已依職權調查相關證據及命雙方當事人進行辯論，所為之訴 訟程序，已兼顧被告之訴訟防禦權。
⒊且稽之原判決理由載敘「被告前因販賣毒品案件，經臺灣高 等法院臺南分院以104年度上訴字第790號判決判處有期徒刑 3年7月確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 3年度桃簡字第2115號判決判處有期徒刑2月確定；又因過失 傷害案件，經本院以104年度交簡字第3924號判決判處有期 徒刑3月確定。嗣上開案件再經臺灣高等法院臺南分院以106 年度聲字第574號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於108 年10月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於109年12月3 日保護管束期滿，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽（本院卷第18頁）。是被告於前案執行 完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯。茲依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及檢察官之 說明，審酌被告前開構成累犯之前案涉及販賣毒品案件，與 本件販賣毒品案件之罪質相同，可知其屢次違反毒品危害防 制條例，無視政府大力推動反毒政策，一再販毒，使他人身 陷毒癮之害，可見前次所科刑罰未能使被告確實理解自身行 為之不當，其主觀上顯具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄 弱，而有加重其刑之必要。是依刑法第47條第1 項規定，除 無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。」對於累犯之認定亦無違誤，本院尚不 得據以撤銷原判決，特此說明。
㈡被告就各次販賣甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均始 終自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就 被告各次販賣第二級毒品之犯行分別減輕其刑。被告所犯上 開販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重及減輕事由，除法 定刑為無期徒刑外，依法先加後減之。
㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在
客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。查本件被告販賣第二級毒品犯行，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之罪，依上開規定法定最輕本刑分別為10年 有期徒刑，但被告有如前述偵審中自白之減刑事由，經依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑後，分別減 為最輕本刑有期徒刑5年，並無過苛情事，且其所圖者，為 一己之私利，至於所陳被告始終坦承犯行，所販賣之毒品數 量及學歷、職業及家庭狀況等等，亦非任何特殊情事，實無 何足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，僅能作為量刑審 酌事由，按上說明，自無刑法第59條規定之適用。三、上訴駁回之理由：
㈠被告雖以原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定減刑為由 ，提起上訴，然查：
⒈本件被告所為並無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述， 辯護人為被告請求依上開規定酌減其刑，並無理由。 ⒉按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原判決已經詳細說明量刑審酌各 項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量， 在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告有毒 品危害防制條例第17條第2項等刑之減輕事由規定之適用， 然無刑法第59條規定適用等旨說明綦詳。準此，原審於量刑 時既已將上開加重減刑事由均予以考量在內，且所處刑度分 別為有期徒刑5年2月（原判決附表編號5至6）、5年4月（原 判決附表編號1至4、8至9）、5年6月（原判決附表編號7） ，均已屬依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之最低刑 度，所定應執行刑6年10月，亦僅就於各刑中之最長期5年6 月再加1年4月（平均每罪再加2月），自與罪刑相當原則及 比例原則無悖，實難謂過重。是被告之上訴，係對原判決量 刑職權之適法行使，任意指摘，亦屬無據。
㈡綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官陳奕翔提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。