臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第768號
上 訴 人 謝登舟
即 被 告
選任辯護人 鄭婷婷律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴緝字第3號中華民國111年3月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第3662、3664、4352
、4614、5212、11478、18101、18103號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查 ：依被告於本院準備及審理程序時所表示，係因原審未調查 有無毒品危害防制條例第17條第1項供出共犯減刑，及未審 酌各共犯情節輕重，不服而提起上訴，如認在被告供出共犯 王爲國之前，員警即已知悉王爲國涉案，導致被告無法依上 開規定予以減刑，亦請作為犯後態度量刑之參考等語(見本 院卷第123頁、第174頁)，顯係就量刑提起上訴因此本案僅 就被告上訴部分加以審理。至於其他部分（即犯罪事實、所 犯法條、論罪及物沒收部分），均非本院審理範圍，而應以 原判決認定為基礎，爰引用第一審判決書所載（如附件）。 另更正「王為國」為「王爲國」。
二、被告上訴意旨：
㈠原審法院未予調查被告謝登舟就本案之各次犯罪行為是否有 毒品危害防制條例第17條第1項之適用餘地，而逕為本案之 量刑，確屬速斷。如認被告於本案未有供出共犯減刑之適用 ，亦請考量毒品危害防制條例第17條第1項之立法理由，係 鼓勵供出上手，戴罪立功，而列為刑法第57條第10款犯後態 度之考量，對被告從輕量刑。
㈡原審法院就原判決附表二所載被告謝登舟販賣第二級毒品之 犯罪行為，並未適用刑法第59條減輕其刑，應有違誤。又被 告構成累犯之前案係施用毒品案件，與本案之犯罪仍有殊異 ，於刑之加重部分，仍不宜失之過重，縱「假設」本案於量 刑時並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地(假使語氣，非自 承），則依司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，亦非必
要一律加重其刑。
㈢原審判決未注意各共同正犯間之情節輕重，亦未詳細審酌刑 法第57條之各款事由考量，被告實係受同案被告王爲國之指 使、基於虧欠王爲國人情而為之。被告並無招攬他人購毒， 且均無取得販賣價金，僅係偶爾自王爲國處獲得微薄之毒品 供自己食用，原審法院未見上情，相較於對共同被告王爲國 之犯罪情節、量刑評價，原審就被告之量刑應有過重，於量 刑上確有不符比例原則及平等原則之違誤。
㈣被告之學歷僅國中畢業，經濟勉持，於偵訊時態度懇切、配 合，尚能坦承全部犯罪事實，清楚交代犯罪細節，並能供出 其毒品來源係共同被告王爲國，犯後態度至為良好。又被告 於108年12月17日在佳里奇美醫院急診時，即因急性腦梗塞 、敗血症等病況而入住加護病房，出院後又旋即於109年2月 4日入住臺南市立安南醫院附設護理之家，至109年6月29日 退住，有卷附之臺南市立安南醫院提供之「護理紀錄單」可 憑，另臺南市政府社會局亦函覆原審稱，被告謝登舟於109 年7月間因身體狀況不佳，由臺南市政府社會局於109年7月2 2日至110年12月8日期間協助於臺南市○○區承租房屋居住。 由是以觀，被告實係囿於自身疾病，方未能即時受原審法院 通知、接受審判，並非為逃避刑責而惡意失聯，處境堪憐。 ㈤綜上，被告實係因一時失慮致罹重典，現深感悛悔。為此上 訴，請求減輕其刑、從輕量刑，並改定較輕之執行刑，以勵 自新。
三、量刑審查：
㈠原審就被告所為共同販賣第二級毒品犯行，依刑法第47條第1 項累犯加重其刑，裁量之行使並無違法或不當
⒈按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完 畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能 因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形 ，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最 低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同 一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必 要；又按刑罰之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其 裁量結果，並未逾越法定刑度範圍，亦無明顯違反公平、比 例及罪刑相當原則，而無濫用裁量權之情形者，即與法律授 予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。 依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌個案犯罪情節，如有 依刑法累犯之規定加重其最低本刑，將造成刑罰過苛而有違 反比例及罪刑相當原則之情形者，始有裁量是否依該規定加 重其刑之必要。從而，法院依職權裁量結果，認為依累犯規
定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依 累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法 (最高法院111年度台上字第2591、3969號判決意旨可資參照 )。
⒉原審判決依憑卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，以被告前 有施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於105年4 月4日執行完畢，5年內故意再犯本件販賣第二級毒品之有期 徒刑以上之各罪，均符合累犯之要件；另參諸被告毒品前科 累累，對刑罰反應力薄弱，其所犯販賣第二級毒品各罪，均 已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，因認 適用刑法第47條第1項累犯加重規定，並未過苛而牴觸憲法 ，除所犯各罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均 依刑法第47條第1項規定裁量加重。顯已就個案犯罪情節， 具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量後始予 以加重其刑，並非不問情節、機械式之適用累犯加重其刑之 規定，又被告前案與本案相同，均屬違反毒品危害防制條例 ，本案將毒品擴散出去，犯罪情節及造成之損害更勝前案， 顯見被告並未因前案之執行完畢，而知所反省，遵守毒品危 害制條例所禁制之規定，原審依累犯規定加重其刑，此項裁 量職權之行使，並無違反比例原則及罪刑不相當之情形，自 不得遽指為違法。另由原審判決關於販賣第二級毒品部分， 各罪之宣告刑均為有期徒刑3年7月，依此反推，原審就被告 各次販賣第二級毒品犯行，各罪均僅加重刑度1月，相較於 累犯可加重本刑至二分之一(即3年6月)，原審所加重之刑度 顯屬極為輕度之刑，被告上訴指摘有失之過重云云，顯屬無 據。
㈡被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 依卷附臺南市政府警察局麻豆分局111年7月23日南市警麻偵 字第1110421713號函暨所附之職務報告稱：本案通訊監察期 間，截悉王爲國唆使被告謝登舟共同販賣毒品，即報請檢察 官指揮偵辦，並對被告謝登舟所持用之行動電話及序號執行 通訊監察，查得犯嫌王爲國與謝登舟有共同販賣毒品之不法 犯行，非謝登舟供述查獲犯嫌王爲國等語(見本院卷第147至 149頁)，另臺灣臺南地方檢察署於111年7月22日亦以南檢文 法108偵3662字第11190517960號函覆本院稱，非因被告謝登 舟之供述而查獲王爲國等語(見本院卷第145頁)。可知檢警 於被告謝登舟供出共犯王爲國之前，即已經由通訊監察而獲 悉共犯王爲國與被告謝登舟涉嫌共同販賣毒品，進而又對被 告進行通訊監察，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項 減刑之適用。
㈢原審就被告所犯四次共同販賣第二級毒品罪，未依刑法第59 條減輕其刑，並無裁量濫用或明顯失當
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此項犯罪情狀是 否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由 裁量之事項；刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復 具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具 體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義 報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實 現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在 法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體 系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當 ，自不得任意指摘為違法(最高法院 111年度台上字第2116 號刑事判決可資參照)。
⒉原審於理由內，已詳述關於被告所犯如原判決附表二所示販 賣第二級毒品罪，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規 定，法定最輕本刑為有期徒刑7年以上，不若販賣第一級毒 品之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康 至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難， 所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，仍為本案販 賣第二級毒品犯行，危害社會治安甚鉅，其犯罪之情狀，處 以7年以上之有期徒刑，依一般國民社會感情，無何「足以 引起一般同情而顯可憫恕」之情形。又在客觀上足以引起一 般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重之酌 量減輕其刑之謂，所指法定最低度刑，於遇有依其他法定減 輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告 所犯上開販賣第二級毒品犯行，因偵審自白而減刑，處斷刑 度為逾有期徒刑3年6月，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有 情輕法重之苛刻，又別無其他可資憫恕實據，而認無再依刑 法第59條予以酌減其刑。此一裁量不依刑法第59條規定酌量 減輕其刑之行使，並無裁量濫用或顯然失當之情形。被告未 考量本身販賣第二級毒品之行為，對他人身心健康造成戕害 之程度，且政府為防堵毒品之氾濫，一再嚴加查緝，被告明 知販賣毒品之危害性，竟有多達4次之販賣行為，惡性難認 輕微，其徒憑己意，自認所為足以引起一般同情而有顯可憫 恕之處，顯不足採。
㈣原審之量刑已依刑法第57條規定詳為審酌，定應執行刑之裁 量，亦無違法或濫權之處
⒈按關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法
院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀之情外，並以行為人 的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以 整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現 刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的， 倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得 任意指摘為違法(最高法院111年度台上字第4039號刑事判決 意旨可資參照)。
⒉原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視於 國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品圖不法所得，無異擴大 促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心 理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，兼衡被 告販賣毒品次數、對象人數、販毒所得非鉅，期間非長，與 長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，犯後坦認 犯行，尚有悔意，販賣毒品之犯罪動機、手段、構成上開累 犯以外之前科素行、智識程度，及依據奇美、安南醫院及社 會局回函，考量被告之家庭生活狀況等一切情狀，量處如原 判決附表一及二所示之刑。顯已就刑法第57條各款所列情狀 詳為審酌，兼顧相關有利與不利之科刑資料，核無量刑輕重 相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則、公平原則等情形 。另於定應執行刑時，亦審酌被告販賣毒品種類、金額、對 象暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，犯罪時間不 長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則 ，及現行實務上對於轉讓、販賣毒品罪之執行刑量定，大多 依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本 諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生等 情狀，定執行為有期徒刑8年4月，此既係合法行使其量刑裁 量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於量刑之原則，及定 應執行刑之內、外部界限，亦未濫用自由裁量權限，自無予 撤銷改判之理由。況且，以被告所犯共12次共同販賣第一級 毒品罪(各罪之宣告刑或為有期徒刑7年8月，或為有期徒刑7 年7月)，另有4次共同販賣第二級毒品罪(各罪之宣告刑均為 有期徒刑3年7月)，原審所定之執行刑顯屬極為低度之刑， 被告上訴請求改定較輕之執行刑，自難認有理。 ⒊被告雖一再辯稱，其僅係受共犯王爲國指使而犯本案，相較 於共犯王爲國之犯罪情節，原審對被告量刑之刑度過重云云 。然由被告之辯護人於辯護時所稱(見本院卷第195至196頁) ，可知共犯王爲國係因符合毒品危害防制條例第17條第1項 ，經減刑後，各罪之宣告刑始與被告相近。被告既未符合該 條項減刑之規定，與共犯王爲國依法可減刑之事由不同，二 者自無法相提並論。被告以此指摘原判決量刑失衡，顯然無
理由。另被告雖又指稱，其據實供出毒品來源，應列為刑法 第57條第10款犯後態度之考量。然被告自始即坦認犯行，並 供出全部犯罪之來龍去脈，此一具悔意之態度，已為原審量 刑時，根據被告所供情節予以全盤考量，自無再予以重複評 價之理。
㈤綜上所陳，被告所執前詞，上訴指摘原審就其所為販賣第二 級毒品罪，依累犯規定加重及未依刑法第59條予以減輕其刑 ，均有不當之處，量刑過重、失衡，未將被告供出共犯王爲 國，作為量刑有利因子予以考量云云，均難認為有理由，其 上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許嘉龍提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 吳錦佳
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅華中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴緝字第3號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 謝登舟 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：0000000000號 住臺南市○○區○○里○○○000號 現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行指定辯護人 鄭婷婷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3662、3664、4352、4614、5212、11478、18101、18103號），本院判決如下：
主 文
謝登舟犯如附表一、附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二所示之宣告刑，應執行有期徒刑捌年肆月。扣案搭配0000000000門號之Taiwan Mobile牌行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）、搭配0000000000門號之ASUS牌行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚），均沒收之。
犯罪事實
謝登舟明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第一、二級毒品，竟分別基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意聯絡，由王爲國（已判刑確定）提供第一、二級毒品，持用0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表一、附表二所示之交易時、地，與王爲國、莊慶章（已判刑確定）、林惠英（已判刑確定）等人，以附表一、二所示之交易方式，將第一級毒品海洛因分別販賣交付陳正雄、浦家瑞、莊清翔、謝萬全，及將第二級毒品甲基安非他命分別販賣交付林清全、黃燈煌，並收取不等價金（各次販賣之行為人、對象、時間、地點、交易方式及毒品價量，詳如附表一、附表二所示）。
理 由
一、證據能力之說明
本件認定犯罪事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同 意其證據能力（訴緝卷第323至328、389至392頁），關於傳 聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、 功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認 具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違 反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無 證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法 第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事 實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告謝登舟於偵審中自白不諱，核與共 犯王爲國、莊慶章、林惠英之自白及購毒者陳正雄、浦家瑞
、莊清翔、謝萬全、林清全、黃燈煌之證言相符，並有相關 通訊監察書暨通訊監察譯文可稽（以上見各附表各該編號項 下所示卷頁），復有謝登舟所有供其與王爲國、莊慶章、林 惠英等人共同販賣毒品聯絡使用之0000000000號Taiwan Mob ile牌行動電話、0000000000號ASUS牌行動電話各1支扣案足 憑（見警四卷第672至675頁搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1件），足見被告之自白與事實相符，堪予採信 。又海洛因、甲基安非他命係具成癮性、濫用性之第一級、 第二級毒品，危害社會甚深，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪， 從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭查緝，故得來不易之毒 品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘 無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理，衡情類多 係從販入與賣出之量價或純度差異汲取利潤。前揭犯罪事實 所示販毒犯行，王爲國既有向各該洽購者收取價款，屬有償 交易，縱未確切查得其販賣毒品賺取之實際差價，但既無事 證證明王爲國與洽購者間有何特殊情誼，或其係原價轉讓而 無牟利意圖，本得合理推認其交易毒品係基於營利之意圖所 為。而與王爲國共同為前揭販毒犯行之被告、莊慶章、林惠 英等人，既知王爲國販毒牟利之情，猶依囑聯繫交易或交付 所販毒品，所收價款雖悉數交予王爲國，然其因犯意聯絡而 與王爲國形成一犯罪共同體，應認其主觀上亦有營利之意圖 。木案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予論科。三、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2 項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109 年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬 元以下罰金。」，修正後第2項規定將法定本刑由7年以上有 期徒刑提高為10年以上有期徒刑，且修正後第1、2項均將併 科之法定罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規
定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載： 原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪 即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符 合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒 品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均 自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次 審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中 均自白始得減輕。然被告於偵查及歷次審判中均自白犯行， 不論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應 減輕其刑，修正後規定並未較有利於被告，應一體適用修正 前之規定減輕其刑。
㈡海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一、二級毒品。核被告如附表一所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪 ；被告如附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命 之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈢被告與附表一、附表二所示「行為人」欄內之其他行為人， 就各該販賣第一、二級毒品之犯行，分別有犯意聯絡及行為 分擔，各為共同正犯。
㈣被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品（12罪）、附表二所 示販賣第二級毒品（4罪）等罪，共計16罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
㈤刑之加減
⒈被告前因施用毒品案件，經本院104年度訴字第11號判決處有 期徒刑8月確定，入監執行後，於105年4月4日執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（訴緝卷第278 至279頁），其於受徒刑之執行完畢後，五年內之107年11月 至108年1月間，故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均符合 刑法第47條第1項累犯要件。司法院釋字第775號解釋意旨雖 謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日（108年2月22日） 起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上
述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第 47條第1項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲，只有 在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量 處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開 解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最 高法院108年度台上字第338、976、1491、2268、2828、395 1、4237號判決意旨同此見解）。衡酌被告毒品前科累累， 刑罰執行之反應力薄弱，甚為明顯，況其所犯上開販賣第一 、二級毒品各罪，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，其中販賣第一級毒品各罪並再依刑法第59條 規定酌減其刑，是其所犯上開各犯行，適用刑法第47條第1 項累犯加重規定，並未過苛而牴觸憲法，茲除販賣第一、二 級毒品各罪法定本刑死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依 刑法第47條第1項各加重其刑。
⒉被告於偵查及審判中均自白附表一、附表二所示所示各販賣 第一、二級毒品犯行，已如前述，均應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定各減輕其刑，且依法先加重（販賣 第一、二級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分除外）後減 之。
⒊酌減其刑之說明
⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立 法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁 判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年 度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕 之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「 一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所 稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用 第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之
審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣第 一級毒品罪之（修正前）法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，於毒品供應環節中所 處地位之差異性，所造成危害社會之程度自屬有別，法律科 處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，可謂甚重。於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告如附表一所示各共同販賣第一級毒品海洛因 犯行，從渠等販賣海洛因之數量及金額觀之，獲利十分有限 ，於毒品供應環節尚屬末端，實非可比擬毒梟、盤商或專事 販毒者之惡性，不法內涵並非甚鉅，是其惡性及犯罪情節尚 屬輕微，復考量被告本身有施用毒品之惡習，因購買毒品所 費不貲，始鋌而走險販賣毒品收取價金，然販賣對象係原即 沾染毒品惡習而主動求購之人，其本意並非故意危害他人， 依其上述犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原 因等情狀，認被告前揭各販賣海洛因犯行，依毒品危害防制 條例第17條第2項偵審自白規定減輕後之最低刑度，猶為有 期徒刑15年以上之重刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人 之同情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰均再依 刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，併前述自白減輕規定遞 減之。
⑵被告所犯如附表二所示販賣第二級毒品罪之（修正前）法定 最輕本刑為有期徒刑7年以上，不若販賣第一級毒品之法定 本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製 造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃 法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，仍為本案販賣第二級 毒品犯行，危害社會治安甚鉅，其犯罪之情狀，處以7年以 上之有期徒刑，依一般國民社會感情，無何「足以引起一般 同情而顯可憫恕」之情形。又在客觀上足以引起一般同情而 可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重之酌量減輕其 刑之謂，所指法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減 輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告所犯上開 販賣第二級毒品犯行，因偵審自白而減刑，處斷刑度為逾有 期徒刑3年6月，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有情輕法重
之苛刻，又別無其他可資憫恕實據，自無再酌減其刑罰之餘 地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，販賣毒品圖不法所得，無異擴大促進毒品之流通 ，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害 國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑 事非難，惟考量被告販賣毒品次數、對象人數、販毒所得非 鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍 屬有別，且犯後坦認犯行，尚有悔意，兼衡被告販賣毒品之 犯罪動機、手段、構成上開累犯以外之前科素行、智識程度 及家庭生活狀況（見訴緝卷第410頁被告供述、量刑資料卷 第9至355頁奇美醫療財團法人奇美醫院函送被告病歷摘要、 第356-5頁奇美醫療財團法人奇美醫院函送被告病情摘要、 第361至365頁臺南市立安南醫院函送被告護理紀錄、第369 頁臺南市政府社會局回函）等一切情狀，分別量處被告如主 文第一項所示之宣告刑。復審酌被告販賣毒品種類、金額、 對象暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，犯罪時間 不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原 則，及現行實務上對於轉讓、販賣毒品罪之執行刑量定，大 多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情， 本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生 ，爰就被告所處上開宣告刑，定其應執行刑如主文第一項所 示。
四、沒收
㈠扣案搭配0000000000門號之Taiwan Mobile牌行動電話1支（ 含該門號SIM卡1枚）、搭配0000000000門號之ASUS牌行動電 話1支（含該門號SIM卡1枚），均係被告所有，供其與王爲 國等人共同販賣第一、二級毒品聯絡所用之物，據被告供承 在卷（訴緝卷第329頁），並有卷附通訊監察譯文及通訊監 察書可證（詳附表一、附表二各該編號之證據欄內所載）， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均予以宣告沒收 ，且依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。至其他扣案 物（針筒、電子磅秤、殘渣袋、杓管、分裝袋、吸食器）， 據被告供述係其施用毒品所用（偵五卷第21頁、訴緝卷第32 9頁），無證據證明與本案有何直接關連，不予宣告沒收。 ㈡共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之 。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對 於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共 同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共
同處分權限者，自不予諭知沒收。查被告所為前揭與王爲國 等人共同販賣第一、二級毒品之各該犯行，毒品價金係由被 告或林惠英、莊慶章先行收取後，悉數交予王爲國，被告衹 是從王爲國處免費獲得毒品施用，此據被告與王爲國供述一 致在卷（被告部分見偵五卷第35、327頁、訴緝卷第329頁； 王爲國部分見訴字卷三第213至214頁），依卷存事證，不足 以證明被告所為前揭各共同販毒犯行，有從中分得價金，既 無法證明被告就前揭共同販毒犯行實際有所得，自無從宣告 其犯罪所得之沒收、追徵。
五、適用之法律
刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條 第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第40條第1項、第40條之2第1項 。
本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官謝欣如到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳本良
法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲