臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第438號
上 訴 人
即 被 告 盧彥宇
（另案於法務部矯正署臺南第二監獄執行中）
選任辯護人 蘇文斌律師（法扶律師）
林亭宇律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院109年度訴字第1488號中華民國111年1月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13542、15797、179
39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧彥宇被訴販賣第二級毒品予葉蒼翰部分及定應執行刑部分均撤銷。
盧彥宇被訴販賣第二級毒品予葉蒼翰部分無罪。其他上訴駁回。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
㈠盧彥宇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品 甲基安非他命之各別犯意，分別為如下犯行:
⒈於民國109年5月25日12時25分許，以所持用之門號000000000 0號行動電話與顏嘉星持用之門號0000000000號行動電話聯 繫（詳細通話內容如附表編號1所示）後，於同日12時55分 ，在臺南市○○區○○里○○0號附近台19線路口，將甲基安非他 命1包販賣予顏嘉星，並向顏嘉星收取價金新臺幣（下同）3 ,000元。
⒉於109年6月6日9時6分、11分許，以所持用之門號0000000000 號行動電話與顏嘉星持用之門號0000000000號行動電話聯繫 （詳細通話內容如附表編號2所示）後，於同日9時41分許， 在顏嘉星位於臺南市○○區○○里○○0號住處，將甲基安非他命1 包販賣予顏嘉星，並向顏嘉星收取價金3,000元。 ㈡嗣經警以臺灣臺南地方法院所核發之109年聲監字第335號通 訊監察書，對盧彥宇所持用之行動電話門號0000000000號實 施通訊監察，且於109年7月22日13時25分許，經警持同院核 發之109年聲搜字第799號搜索票，至其位在臺南市○○區○○街 00巷00號住處執行搜索，扣得甲基安非他命1包、毒品咖啡
包1包、吸食器1組、電子磅秤1臺、分裝袋1包、行動電話2 支（其中1支含門號0000000000號SIM卡1張），因而查悉上 情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於 本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105-108頁），本院審 酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。 ㈡證明力部分：
⒈被告固坦認有於上開時間與顏嘉星通話之事實，惟否認有何 販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我在109年5月25日與顏嘉星 通話，是因為他欠我錢，我要向他收2,000元；在109年6月6 日是顏嘉星說「明伯」（筆錄均誤載為「仁伯」）在跟他催 討我欠的錢，那是用顏嘉星的名義欠的，他叫我過去拿錢給 「明伯」云云。選任辯護人則為其辯護稱：顏嘉星製作警詢 筆錄之日期為109年7月22日，警方所提供之監聽譯文僅有10 9年5月25日、同年6月6日、20日、24日，雖顏嘉星證稱以當 日有無見面作為有無毒品交易之標準，惟通話時間與筆錄製 作時間已經過近兩個月，顏嘉星並未說明於上開時間有無與 被告見面，自不得僅憑其證述即認為被告有於109年5月25日 、109年6月6日與顏嘉星進行毒品交易；依證人周恩辰之證 述，已證稱109年5月25日被告並未與顏嘉星見面，且依顏嘉 星之證述，被告當天與其見面並非為交易毒品，若未事先約 定購買毒品，販毒者豈可能隨身攜帶毒品增加被查緝之風險 ？又基地台之收訊涵蓋範圍不小，是基地台位置相合不代表 被告與顏嘉星有碰面；顏嘉星與被告有一定認識，見面頻率 較買賣毒品之人更高，不可能記住每次碰面時間及細節，顏 嘉星之證述即可能受警方所提示通訊監察譯文所影響；109 年6月6日之通訊監察譯文僅有顏嘉星邀請被告過去家中坐， 且其通話內容顯然與債務有關，顏嘉星於通話中所稱之「你 要拿給我啦」係指要被告拿錢而非毒品。
⒉經查：被告持用門號0000000000之行動電話，於如附表編號1 、2所示時間與顏嘉星通話，通話內容如附表編號1、2所示 之事實，為被告所不否認（見本院卷第111-112頁），復據 證人顏嘉星證述明確（見警1卷第35-36頁、偵1卷第63頁、 本院卷第396-397頁），並有臺灣臺南地方法院109年聲監字 第335號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、本院勘驗 筆錄附卷可稽（見警1卷第45、85-89頁、本院卷第221-222
頁）；另經警於109年7月22日13時25分許，持臺灣臺南地方 法院核發之109年聲搜字第799號搜索票，至被告位於臺南市 ○○區○○街00巷00號住處執行搜索，扣得內含門號0000000000 號SIM卡之行動電話1支等情，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、搜索現場蒐證照片、扣案物品照片附卷可 稽（見警1卷第59-67、69-74、77頁）。此部分之事實，均 堪認定。
⒊關於犯罪事實㈠之⒈部分：
①證人顏嘉星於偵查中證稱：109年5月25日12時25分的通話譯 文是我們當天交易前聯絡的對話，當天我要向盧彥宇買甲基 安非他命，講完電話後約半小時，在鹽水區三和里田寮7號 我戶籍地附近的台19線路口，我向盧彥宇買3,000元甲基安 非他命，他拿1包甲基安非他命給我（見偵1卷第63頁）；於 原審審理時亦證稱：當天通話前我應該是用LINE聯絡盧彥宇 ，我叫盧彥宇過來，後來我打電話問他人在哪裡，他說快到 我家了，我就去外面等他，我通話中雖說我馬上找人過去， 但最後是只有我過去，當天確實有交易3,000元甲基安非他 命等語明確（見原審卷第398-404頁）。顏嘉星就其於109 年5月25日12時25分許，與被告通話後，即前往臺南市○○區○ ○里○○0號其住處附近台19線路口與被告見面並購得3,000 元 之甲基安非他命1包等情，前後證述均屬一致，並無出入。 ②細譯如附表編號1之通訊監察譯文，被告表示已抵達顏嘉星住 處，顏嘉星則於電話中向被告告知「你東西都有帶齁，毒品 有帶齁，我要跟你買喔」，被告盧彥宇回應「好好」等語， 可見顏嘉星已向被告確認是否有攜帶毒品，表示欲購買之意 ，且已獲得被告之肯認，上開通話內容，實與證人顏嘉星前 揭所證為向被告購買甲基安非他命而通話乙節相符。再者， 被告所持用門號0000000000於通話時之基地台位置為「臺南 市○○區○○○段000地號」（見警1卷第45頁），顏嘉星所持用 門號0000000000於通話時之基地台位置為「臺南市○○區○○路 00號」，並於12時53分許移動至「臺南市○○區○○○段000地號 」，此有顏嘉星所持用上開門號0000000000之通聯調閱查詢 單在卷可參（見偵1卷第191-193頁），亦核與證人顏嘉星所 證述兩人於通話後約半小時，在其住處附近見面並為毒品交 易等情吻合，足認其前揭證述確有所憑，可信度甚高。 ③再者，被告與顏嘉星間除有附表編號1該次通話外，另於109 年6月6日9時11分許、109年6月20日14時20分許、109年6月2 4日6時14分至47分許，兩人亦均有通話，且109年6月20日該 次證人顏嘉星更於電話中明確表示「你那包安仔要賣多少拿 過來，我2000給你」而提及欲向被告購買甲基安非他命之事
，有通訊監察譯文在卷可證（見警1卷第45-46頁）。然證人 顏嘉星就此於原審審理時已明確證稱：我是看過警方提示的 通聯譯文才做筆錄，警方提示4次譯文，其中只有2次（即10 9年5月25日、6月6日）我真的有跟盧彥宇買，另外2次（即1 09年6月20日、6月24日）是開玩笑或沒有交易成功，我是看 有沒有與被告盧彥宇見到面來區分通話後是否有交易成功等 語（見原審卷第406-407頁），於本院審理時更確認雖與被 告通話4次，實際向其購得甲基安非他命者僅只109年5月25 日及同年6月6日（見本院卷第402頁）。顯見其係依憑客觀 之譯文內容回憶兩人聯繫、見面之目的，而得以明確分辨毒 品交易成功及未進行交易之通話，並具體為前開證述，尚非 含糊籠統之隨意指控，亦未如辯護人所稱受警方提示之通訊 監察譯文所影響，其所為證述，自屬客觀可信。 ④選任辯護人另以顏嘉星直接於電話中表示要向被告購買毒品 ，有違於一般購毒者作法等語為被告置辯。惟就此顏嘉星於 本院審理時係證稱：我就照這樣說，被告本來就是在賣毒品 的人（見本院卷第401-402頁），參以顏嘉星不只於109年5 月25日於電話中向被告明白表示欲購買毒品，更於109年6月 20日亦毫不避諱於通話中表示欲購買甲基安非他命，此舉更 引發被告之不滿及反彈，以「我哪有在賣，恁娘機掰」、「 買你娘臭機掰」辱罵顏嘉星（見警1卷第45頁），證人顏嘉 星就上開通話於警詢亦證稱：這次沒有交易，因為是開玩笑 的對話（見警1卷第37頁），對照被告與顏嘉星於109年5月2 5日之通話，顏嘉星同樣於電話中明確以「毒品」之字眼表 示欲向被告購買毒品之意，被告卻未加以反駁，反而以「好 好」表示應允之意，則由兩則通話交互比對之結果，益證顏 嘉星所稱於109年5月25日通話後以3,000元向被告購買甲基 安非他命之情，顯非虛妄，應可採信。
⑤被告另辯稱109年5月25日係與周恩辰一同前去顏嘉星住處索 討線上賭博匯入其帳戶之2,000元，因顏嘉星不在家，其等 即先行離去云云。然就此其於警詢及偵查中係供稱：當天是 我要去顏嘉星家找他拿錢，因為前一晚我與周恩辰在網路上 把玩娛樂城有贏錢，因為沒有帶帳戶出門，顏嘉星叫我將贏 的錢匯進去他的帳戶再領給我，但後來又跟我說錢沒匯進去 ，所以他還欠我2,000元（見警1卷第12頁、偵1卷第70頁） ；證人周恩辰雖於審理時亦附和被告之辯解，證稱曾與被告 一同前往顏嘉星住處向顏嘉星索討線上賭博之匯款2,000元 ，然其就該2000元之細節係證稱：是我要盧彥宇陪我去找顏 嘉星要錢，因為我玩星城線上遊戲贏錢要匯遊戲幣給幣商， 需要存摺帳號，但因為我被通緝了，所以我請顏嘉星借我帳
號，最後顏嘉星說有領到錢但花掉了，說隔天才要還我，所 以我隔天才去跟他討錢，盧彥宇只是陪我一起去跟顏嘉星要 錢（見原審卷第383、387頁），顯與被告所稱該2,000元借 款之緣由不符。況且證人周恩辰另又證稱：我跟盧彥宇一起 去顏嘉星家追討2,000元，是我109年5月27日被抓的前幾天 ，應該不到一個禮拜，實際是哪天我不確定，我和盧彥宇要 去顏嘉星家之前都有聯絡顏嘉星，但他都沒接電話，盧彥宇 後來好像有聯絡到顏嘉星，但去顏嘉星家就沒找到人，我們 就各自解散了，我不知道盧彥宇去哪裡（見原審卷第385、3 88-391頁）。是證人周恩辰縱使與被告曾一同至顏嘉星住處 向其追討2,000元，然確切日期是否即為附表編號1所示之10 9年5月25日，顯無從確認。更何況依附表編號1所示通聯內 容，被告係抵達證人顏嘉星住處後，再與證人顏嘉星聯繫， 並明確向證人顏嘉星表示其已在顏嘉星住處外等候，證人顏 嘉星亦回應將立刻赴約，且兩人通話後約半小時，證人顏嘉 星持用之門號所顯示之基地台位置係逐漸往其住處移動，最 終抵達「臺南市○○區○○○段000地號」而與被告通話時所在之 基地台位置相合，業如前述，顯見證人顏嘉星與被告通話後 確有依約趕往見面，並無明知被告已在其住處外等候而仍刻 意遠離或閃避之情，此與證人周恩辰所證稱當日未遇顏嘉星 之情節亦有不符，縱認其所述為真，亦與如附表編號1所示 之通話無涉。是被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採 信。
⒋關於犯罪事實一之㈡部分：
①證人顏嘉星於偵查中證稱：譯文中我說「你要拿給我啦」就 是叫盧彥宇拿甲基安非他命來賣我，電話中講的其他是他在 講他自己的事，我的重點是叫他拿甲基安非他命賣我，講完 電話過了30分鐘，盧彥宇到我戶籍地找我，我跟他買3,000 元甲基安非他命，當場現金交易（見偵1卷第63頁）；於原 審審理時復證稱：當天通話的意思也是要盧彥宇拿毒品來賣 我，譯文中我說「如果要過來家裡坐就過來啦」是要盧彥宇 如果有東西就順便拿過來賣我的意思，譯文中我說「你要拿 給我啦」應該是叫他拿毒品來賣我，當天我向盧彥宇買3,00 0元甲基安非他命等語（見原審卷第404-406頁）。顏嘉星就 被告於109 年6月6日9時11分許，與顏嘉星通話後，被告即 前往顏嘉星住處販賣3,000 元之甲基安非他命1包予顏嘉星 等情，前後證述均屬一致，並無出入。
②另依據如附表編號2之通話譯文所示（見警1卷第45頁），被 告於當日9時11分許與顏嘉星通話時，其所持用門號之基地 台位置顯示為「臺南市○○區○○里○○路0000○00000號」，於通
話後之11時10分許，其所持用門號顯示之基地台位置為「臺 南市○○區○○○段000地號」（即證人顏嘉星住處附近），且被 告盧彥宇亦供稱兩人通話後，其有前往顏嘉星住處見面等情 在卷（見偵1卷第71頁、原審卷第94頁、本院卷第110頁）， 足認證人顏嘉星前揭證述情節顯有相當依據而非憑空杜撰。 ③再者，被告與顏嘉星間於109年6月6日9時6分、11分之通話內 容，經本院依選任辯護人聲請調閱通訊監察光碟後當庭勘驗 結果如附表編號2所示，被告於當日9時6分先行撥打電話予 顏嘉星，主動表示欲前往顏嘉星住處，卻先遭顏嘉星以「怕 被對面明伯他們看到」為由拒絕，被告又表示由後門進入其 住處即可，顏嘉星再以「讓我今天靜一點，讓我這兩天清心 一點」為詞推拒，5分鐘後雙方再次通話，顏嘉星即改變先 前抗拒態度，主動邀約被告至其住處，被告聽聞後表示「那 個明伯我這兩天就跟他處理」、「我晚上就跟他處理」，顏 嘉星又表示「沒關係」，並告知被告「要過來坐就過來坐， 不要再講那些」、「你要拿給我啦，因為人家記我的帳，我 要處理好」、「過來再講啦，我也不知道怎麼說啦」，有本 院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第221-222頁）。 ④就上開109年6月6日上午9時11分通話內容，證人顏嘉星於110 年12月2日原審審理時證稱：「雜貨店的老闆應該是『阿明伯 』，是阿明不是阿仁。就是被告盧彥宇他跟我家對面的雜貨 店欠東西，被告盧彥宇在那邊欠錢，欠泡麵跟一些吃的東西 的錢，幾百元，說要拿錢過來還，說要過去處理就是要拿錢 過去還」、「（所以『阿明伯那個過一兩天我就處理了啦』的 意思是被告盧彥宇自己要去處理欠雜貨店的債務？還是要請 你幫他處理？）我是說如果被告盧彥宇可以自己處理的話就 自己來處理」、「（這段話與你要跟被告盧彥宇買毒品有無 關係？）沒有關係」、「（所以你才回復他『沒關係，無聊 就過來坐坐。』這樣嗎？）對」、「（所以譯文中『不要講那 個』就是叫他不要講雜貨店的事情對嗎？）嗯」、「（109年 6月6日的譯文中『你要拿給我啦』是什麼意思？）應該是要拿 給雜貨店的錢或是拿毒品給我的意思」、「（請證人再次確 認109年6月6日的譯文中『你要拿給我啦』是什麼意思？）應 該是叫他拿毒品來賣我」、「（被告盧彥宇當天有沒有處理 雜貨店的事情，或有沒有請你處理雜貨店的事情？）都沒有 」（見原審卷第405-406頁）。嗣經本院當庭撥放109年6月6 日上午9時6分、11分之通訊監察光碟予證人顏嘉星辨識後， 其於本院審理時更證稱：「（第一通電話時，你還沒說怕被 對面的明伯看到，你叫他晚點過來，為何不讓他過來？他找 你要作何事？）我知道他來我家是要賣我毒品」、「（你如
何知道他來就是要賣你毒品？）他都會拿來賣給我」、「（ 他去你家，你就知道要賣毒品嗎？）對」、「（他有無因其 他事找過你？）沒有」、「（第二通電話，你本來叫他不要 過來，後來為什麼說還是要過來家裡坐，要過來就過來，為 什麼會這樣？）這是這樣說而已，也知道他是要拿毒品給我 ，我要跟他買毒品」、「（你後來想一想要買毒品？）對」 、「（你本來沒有想要買毒品？還是對面明伯在那邊叫他不 要過來？）可能是這個意思」、「（是明伯問題？或你本來 沒有想要買毒品，後來想想還是買毒品？）可能是癢了想吸 食」、「（癢了想吸食，叫他過來的？）對」、「（『你要 拿給我』的意思是什麼，要拿什麼給你？欠明伯店仔的錢」 、「（你之前在原審、地檢署，你都說譯文中『你要拿給我』 指的是毒品不是錢，到底要被告拿錢給你或是拿毒品給你？ ）應該都有。就照我之前法院所述為主，我現在頭腦不清楚 ，記憶力不好」、「（何時記憶力開始不好？）從我今年4 月2日出監」、「（被告那天有無拿錢給你？）那天沒拿錢 給我」、「（那天沒拿錢給你，拿毒品給你？）對，我跟他 買毒品」、「（你有拿錢給他嗎？）有」、「（究竟譯文中 『你要拿給我』的意思是什麼？或者你要他拿毒品給你？）我 要他拿毒品賣我」、「（這天之前，你有無幫被告還明伯的 錢？）沒有」（見本院卷第398-401頁）。則綜觀顏嘉星歷 次審理之證述，雖對上開通訊監察譯文中「你要拿給我」曾 證稱係要向被告拿錢之意，惟經原審及本院再次確認後，即 證稱係要向被告拿毒品之意，更於本院證稱第一通電話是被 告要販賣毒品，第二通電話是其心癢想要向被告購買毒品施 用。更何況以顏嘉星於電話中所稱「你要拿給我啦，因為人 家記我的帳，我要處理好」單句之意，雖似指拿錢之意，惟 綜合顏嘉星於當日前後2通電話之語意脈絡及心境轉折，先 係藉詞「明伯」之事及欲保持內心清靜為由抗拒被告之來訪 ，顯然其知悉被告前來其住處之目的將對其造成極大困擾， 此實非因被告積欠「明伯」之區區數百元債務得以合理解釋 ，反而與施用毒品者對於毒品誘惑試圖抗拒掙扎之心態相符 ，否則如同顏嘉星於第二次通話所稱「明伯」已經將被告債 務記在顏嘉星帳上，被告是否清償積欠「明伯」之數百元債 務，對於顏嘉星而言，並非如此重要，其始會於第二次通話 向被告表示「沒關係啦、沒關係啦，要過來坐就過來坐，不 要再講那些」；而於經過5分鐘後，顏嘉星顯然無法有效抗 拒毒品之誘惑，始會主動邀約被告前來其住處。則綜合被告 及顏嘉星於前後二次通話內容以觀，被告於第一次通話表示 欲前往顏嘉星住處，及顏嘉星於5分鐘後態度丕變主動邀約
被告前來住處之目的，均係被告為販賣毒品予顏嘉星，此由 顏嘉星於本院審理時所證稱：被告都會拿毒品賣給我，第二 通電話是想吸食毒品所以叫他過來等語亦可獲得印證。是證 人顏嘉星所稱於109年6月6日通話後以3,000元向被告購買甲 基安非他命之情，實有憑據，應可採信。
⑤被告雖辯稱：上開通話中「你要拿給我」是指要拿錢給「明 伯」，該通電話是顏嘉星叫我過去還錢給「明伯」，我欠「 明伯」幾百元，我如果賣毒品給顏嘉星我就有錢拿去還，我 為何還要閃避「明伯」，我當時只是學習吸毒云云。惟如附 表編號2之通訊監察譯文既有前後二通，得為顏嘉星證述之 補強證據者亦須綜合全部之通訊監察譯文勾稽以觀，而非單 憑其中一句話為定奪。再者，於當天第一通電話中，是被告 主動表示要到顏嘉星住處，顏嘉星卻以怕被「明伯」看見推 拒，顯然並無被告所稱顏嘉星要被告過去還錢給「明伯」之 情形。更何況倘若顏嘉星當天邀約被告至其住處之目的是為 向被告索討積欠「明伯」之債務，於第一通電話直接應允被 告至其住處之要求即可，何須躊躇不前，甚至三番兩次藉詞 拒絕被告？抑有進者，顏嘉星於第二次通話中，被告亦主動 表示當晚即會和「明伯」處理債務，顏嘉星卻一再表示沒關 係，無須再提「明伯」之事，並要被告趕快前往其住處，顯 然顏嘉星對於被告是否清償「明伯」債務，根本毫不在意。 況且被告於原審審理時亦坦言當日前往顏嘉星住處並未處理 賒帳之事等語明確（見原審卷第509頁），顯然被告當日前 往顏嘉星住處與償還「明伯」債務乙事毫無關聯，由此益見 顏嘉星於通話中所稱之「你要拿給我」，非指「明伯」債務 ，且被告當天前往顏嘉星住處係為販賣毒品，既非清償「明 伯」債務而來，其未將販賣毒品所得用以清償債務，亦與常 情無違。被告上開所辯，顯然與客觀之事證不符，不足採信 。
⒌按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利
得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164 號判決意旨參照）。經查：本件雖因被告否認犯行而無從認 定其販毒所得利益數額，然本件被告販賣甲基安非他命2次 均與購毒者顏嘉星約定交易之代價並收取價金而屬有償交易 。參以被告於警詢供稱：我1天約施用7至8次毒品甲基安非 他命，因為離婚壓力大（見警1卷第8頁）；復於偵查中供稱 ：我是工人，月收入3萬初，我有欠銀行錢，現在跟銀行談 慢慢還（見偵卷第70-71頁），足見被告施用毒品數量極大 ，所費不貲，以其收入不豐，甚至除積欠「明伯」數百元外 ，尚積欠銀行債務無法清償之情況下，經濟狀況已捉襟見肘 ，則被告為滿足其自身施用毒品之惡習，乃鋌而走險以販賣 毒品獲取量差或價差之利益，而據此維持其施用毒品之需求 。佐以被告與顏嘉星並非至親，亦無特殊情誼，被告既為一 般具社會經歷之成年人，對於上述毒品交易為檢警機關嚴予 取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當所知悉，則在 此情況下，其販售毒品與顏嘉星，倘非可從中賺取差價或投 機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格原價轉售、代購之理 ，足見被告實基於營利之意圖而販賣第二級毒品，應屬明確 。
⒍「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑 量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非 他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他 命，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級 毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同此見解）。而 安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗 結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分，復衡諸一般施用 毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對 所施用之毒品究為何者並無辨別之能力等情，是被告所販賣 之第二級毒品應為甲基安非他命，起訴書所載安非他命部分 均應予更正，而相關筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情 形下所為之陳述，附此敘明。
㈢綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事 證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查：被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月1 5日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定 刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較修正前、後 規定，有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，修正後之規 定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。 ㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度 行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所 為販賣第二級毒品2次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，由葉蒼翰持用門號0000000000號行動電話與蔡 維軒持用門號0000000000號行動電話聯絡，葉蒼翰請蔡維軒 （所涉幫助施用第二級毒品犯行，業經原審判刑確定）幫忙 找販毒者，蔡維軒即聯繫被告，被告乃於109年1月26日13時 20分，在臺南市○○區○○里○○000000號統一超商鹽金門市外， 交付價值1,000元之甲基安非他命1包與葉蒼翰，並由蔡維軒 協助操作葉蒼翰之行動電話，將價值1,000元之星城online 遊戲點數轉給被告，以此方式支付價金。因認被告涉犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資 料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有 最高法院76年度台上字第4986號判決足資參照。再按，刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之
證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字 第128號判決意旨可參。
三、證據能力方面：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是 本案其餘無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，並無論 究之必要。
四、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以： 證人蔡維軒、葉蒼翰於警詢及偵查中之證述、臺灣嘉義地方 法院認可函、偵查報告、證人蔡維軒持用門號0000000000與 證人葉蒼翰聯繫幫助施用甲基安非他命事宜之相關通訊監察 譯文、通訊監察書、證人葉蒼翰持用門號0000000000之雙向 通聯紀錄、臺灣臺南地方法院111年度簡字第1097號刑事簡 易判決為其主要論據。被告則否認有何販賣第二級毒品之犯 行，辯稱：我沒有賣毒品給葉蒼翰，當天是我要向葉蒼翰購 買毒品。選任辯護人則為其辯護稱：證人蔡維軒、葉蒼翰均 證稱是於購毒當場以星城線上遊戲點數轉給被告以支付毒品 價金，惟葉蒼翰手機中首次消費時間為109年1月30日，且該 日期即為於Google Play商店消費時間，葉蒼翰、蔡維軒之 證述與客觀消費紀錄不符，自不能依憑其等證述，即認定被 告有販賣毒品予葉蒼翰。
五、本院之判斷：
㈠經查：證人葉蒼翰、蔡維軒於109年1月25日、26日間曾有如 附表編號3所示之通話，被告並於109年1月26日下午3時9分 至19分之間，於臺南市鹽水區統一超商鹽金門市外與葉蒼翰 、蔡維軒見面之事實，為被告所不否認（見本院卷第111-11 2頁），且據證人葉蒼翰、蔡維軒證述明確（見偵卷第161、 167-168頁），另有臺灣臺南地方法院108年聲監續字第615
號通訊監察書暨其電話附卷在卷可佐（見警2卷第131-135頁 ），此部分之事實，首堪認定。
㈡證人葉蒼翰於偵查中證稱：109年1月25日那天我請蔡維軒聯 絡他朋友盧彥宇，本來要向他朋友買2,000元甲基安非他命 ，通話中我說「不然叫他幫我用1個2個的」就是指2,000元 的甲基安非他命，後來約隔天再去找他朋友，1月26日中午 我又打給蔡維軒，我去他嘉義布袋住處找他，他說他朋友在 鹽水，我就騎機車載蔡維軒去鹽水，到鹽水橋下來的統一超 商門口，他朋友在我們講完電話後過半小時開車來，我跟蔡 維軒就上車，我坐後座，蔡維軒坐副駕駛座，上車後蔡維軒 的朋友拿1包甲基安非他命給我，蔡維軒就幫我操作我的手 機儲值購買星城價值1,000元的遊戲點數再轉給他朋友，因 為我喝酒喝到沒錢就買1,000元（見偵1卷第161頁）；證人 葉蒼翰於原審審理時另證稱：我109年1月份手機是00000000 00，我載蔡維軒去鹽水時，身上就是帶這支手機；向盧彥宇 買毒品時，因我身上沒錢，蔡維軒說可以買星城的點數換1, 000元，因我不認識字也不會打字，我就將手機交給蔡維軒 操作，他買了星城點數1,000元再轉給盧彥宇，後來這筆錢 是跟電信帳單一起寄給我，我再去繳錢（見原審卷第460-46 2、469-474頁）。
㈢證人蔡維軒於偵查中證稱：葉蒼翰本來叫我先跟盧彥宇買2,0 00元甲基安非他命，他再跟我拿，因為我沒有交通工具，所 以我跟他說隔天再叫他來，隔天中午葉蒼翰打給我，他騎車 到我布袋鎮新岑里租屋處找我，我跟葉蒼翰說對方在鹽水， 我就跟盧彥宇約在鹽水統一超商鹽金門市外碰面，盧彥宇開 車來，我跟葉蒼翰就上他車，我坐副駕駛座，葉蒼翰坐駕駛 座後方，盧彥宇交甲基安非他命給葉蒼翰，但葉蒼翰到現場 才說他沒錢，他說可以轉遊戲點數給盧彥宇，我就幫葉蒼翰 操作他的手機登入盧彥宇的遊戲帳號，幫盧彥宇帳號儲值價 值1,000元的遊戲點數，轉完點數後我就把手機還給葉蒼翰 ，我們就下車走了（見偵1卷第166-167頁）；於原審審理時 先證稱：葉蒼翰說他身上沒錢，他說手機可以用星辰購買點 數的方式（見原審卷第488頁），嗣又改稱：應該是我建議 他可以用買點數的方式付款，我就幫葉蒼翰操作手機儲值買 1,000元的點數，因為之前我賣毒品給葉蒼翰時就有用過這 種方式，葉蒼翰的手機之前就有設定過了，我就轉1,000元 到盧彥宇的帳號，盧彥宇確認後我們才離開（見原審卷第48 8-490頁）。則關於究竟係何人提議以儲值遊戲點數之方式 作為毒品買賣價金，證人蔡維軒前後證述非但有所齟齬，亦 與證人葉蒼翰之證述有所出入。
㈣觀諸證人蔡維軒、葉蒼翰間如附表編號3之通訊監察譯文，葉 蒼翰詢問蔡維軒「你找到你朋友了嗎？」，經蔡維軒肯認後 ，葉蒼翰又告知「不然叫他幫我用1個2個的」，並表示其現 在人在台南，要蔡維軒友人至葉蒼翰所在地點與其碰面；約 半小時後，蔡維軒致電告知葉蒼翰其友人表示路途遙遠，要 蔡維軒至其所在地點，葉蒼翰即稱「叫你拿過去喔？」，雙 方商討後，決定明天再聯絡；嗣於翌日，蔡維軒與葉蒼翰通 話後，2人即相約在蔡維軒住處碰面。則細譯上開通話內容 ，葉蒼翰原所稱「不然叫他幫我用1個2個的」，似指要向蔡 維軒之友人購買2,000元毒品之意，惟其於第2通電話卻表示 「叫你拿過去喔？」，似又指蔡維軒之友人要求蔡維軒交付 某物品之意。是關於上開通訊監察譯文究何所指，究係葉蒼 翰欲向蔡維軒之友人購買毒品，抑或蔡維軒之友人欲向葉蒼 翰或蔡維軒購買毒品，實有疑問。更有甚者，倘若依葉蒼翰 所稱「不然叫他幫我用1個2個的」，係指欲購買2,000元之 毒品，何以其最終僅向被告購買價值1,000元之甲基安非他 命，此部分亦有齟齬。就此證人葉蒼翰雖證稱：我本來身上 有錢，喝酒喝到沒錢，就買1,000元（見偵卷第161頁），惟 事實上，依葉蒼翰前揭證述，其與被告碰面時，因身上已無 分文，僅能以手機儲值遊戲點數之方式支付毒品價金1,000
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