臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1070號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官董和平
被 告 張鴻民
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴
字第435號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方檢察署111年度偵字第767號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第2項規定 ：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」 。本案係於111年8月25日繫屬本院，僅有檢察官提起上訴， 檢察官表明其僅針對原審宣告之刑，提起上訴，請求本院應 依刑法第47條第1項累犯規定，對被告加重其刑，被告則未 提起上訴（本院卷第9頁檢察官上訴書、第59頁本院審理筆 錄參照），本院的審理範圍即僅就原判決量刑妥適與否進行 審理。
二、經查，本案關於被告的犯罪事實、證據及理由（包含罪名、 所犯法條），經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，本院 爰引用第一審判決書之記載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此有最高法 院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號裁定 可參。
㈡又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，得作為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有 明文。因此，司法機關依據被告前案實際執行、入出矯正機 關、法院裁判等，所製作彙整之刑案資料查註紀錄表、矯正 簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情況外，均屬公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書，得作為證據。 ㈢本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已 具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、 裁判書類等，且經法院踐行調查、辯論程序，有審判筆錄可 證。被告前確曾因恐嚇、詐欺、偽造文書等案件，經臺灣高 等法院花蓮分院以105年度聲字第171號裁定應執行有期徒刑 1年6月確定，於106年11月15日執行完畢，被告於5年內故意
再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，法院自應依司法院 釋字第775號解釋、上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，依 刑法第47條第1項論以被告累犯，並審酌加重其刑。 ㈣原審判決援引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號 裁定之理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，僅將被告前 案紀錄等列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量 刑審酌事由，雖非無見。然刑事大法庭之裁定，對提案庭提 交之案件有拘束力，法院組織法第51條之10定有明文，本法 第51條之10所稱「拘束力」，係指提案庭就提交案件，應以 大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為本案終局裁判。但 大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力，最高法院辦理 大法庭案件應行注意事項第48點亦有明文。因而，原審所援 引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論，超出裁定主文 ，本應無拘束力，原審竟逕予援引，將本應依法適用刑法第 47條第1項累犯規定並加重其刑乙事，改以刑法第57條第5款 量刑事由評價審酌，自有適用法律違法不當之處。 ㈤原審判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合 法之判決。
四、本院查：
㈠最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨揭櫫： ⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量 刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具 體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法 時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延 長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危 險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 ⒉檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57 條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得 就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5 款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該 可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對 被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神 ，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之 事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規
定加重其刑違法或不當。
㈡本案檢察官起訴書固記載：「被告前因恐嚇、詐欺、偽造文 書等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以105年度聲字第171號 裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於106年11月15日執行完 畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可查，其於5 年內再故 意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，請依刑法第47條第1 項 規定加重其刑」等旨（見起訴書犯罪事實欄一，證據並所犯 法條欄二）。然依原審法院審判筆錄記載：「法官諭知以下 為科刑證據之調查：（對被告的前案紀錄表有何意見？）檢 察官：沒有意見。...（請檢察官為科刑辯論。）檢察官： 請審酌被告犯後態度及被害人所受損害，量處適當之刑」等 語（原審卷第82頁以下），可知檢察官於原審法院審理中， 就被告構成累犯之事實及應否加重其刑等事項，均未置一詞 ，顯然並未盡其主張及具體指出證明方法之責任，由法院踐 行調查及辯論程序。原審因認檢察官就被告構成累犯之事實 及應加重其刑事項，並未具體指出證明方法，參酌前開最高 法院刑事大法庭裁定意旨，不依累犯規定加重其刑，僅將被 告前科紀錄列入刑法第57條第5 款之量刑審酌事由（原審判 決書第7、8頁），經核並無違誤，亦無檢察官所指未以大法 庭裁定所表示之法律見解為基礎，援引超出裁定主文並無拘 束力之「旁論」等情事。
㈢原審既然已經將被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審 酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價 禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為 量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決 未依累犯規定加重其刑違法或不當，因此本案檢察官的上訴 並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官謝旻霓提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃心怡中 華 民 國 111 年 9 月 28 日