臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第927號
上 訴 人
即 被 告 林坤興
選任辯護人 陳玫琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院11
0年度訴字第132號中華民國110年6月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第6263號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3所宣告之罪刑及所定之應執行刑均撤銷。
被告犯附表一編號3所示之罪，處附表一編號3所示之刑。其餘部分上訴駁回（原判決附表一編號1、2所處罪刑部分）。第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
理 由
壹、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「 上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第 7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修 正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院 而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」 。經查：本案於上述規定修正施行之後110年8月4日始繫屬 於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後 第348條規定。而原審判決後，僅被告提起上訴，其上訴意 旨明示僅針對其刑之部分上訴（見被告之上訴狀及其於本院 之陳述，見本院卷第420-421頁，包括：是否有毒品危害防 制條例第17條第1項之適用？是否應依刑法第59條規定減輕 其刑？原審量刑及所定的應執行刑是否過重？是否應予被告 緩刑宣告），而檢察官則未提起上訴指摘原判決有何違法或 不當之處，而檢察官和被告及其辯護人雙方均同意本院僅就 原判決量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第332-333頁 審理筆錄參照）。因此，本件審判範圍僅就原判決附表一就 被告前述量刑事項進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論 罪、沒收部分之認定，均不在本院之審理範圍，本院除就撤
銷改判之附表一編號3所處罪刑及原審所定應執行刑更正如 後所述，及補充上訴駁回之理由說明外，其餘均引用第一審 判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件），合先 敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告就原判決附表一編號3所示犯行， 因其供述而查獲毒品來源余宗恩，此部分業經臺灣桃園地方 檢察署檢察官對余宗恩提起公訴，此部分應適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決未適用該規定對 被告減輕其刑，應有違誤；又被告如原判決附表一編號2所 示販賣愷他命犯行，依被告及孔兆祥所述，該次顯然是被告 帶同孔兆祥前往與余宗恩交易後，再將購得之毒品交付給孔 兆祥，時間確實在109年7月22日、23日間，此部分亦應對被 告為較有利之認定，亦應依同條例第17條第1項規定減輕其 刑，原判決未依該規定減輕其刑，應有違誤。又本件被告如 附表一所示3次販賣毒品犯行，尤其被告如附表一編號1、2 所示販賣愷他命犯行，被告之毒品來源亦確實來自余宗恩， 但因此部分未據檢察官起訴，若無法從寬認定被告有毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用，亦應就被告如附表一 所示3次犯行，審酌被告確實詳細提供余宗恩之姓名、聯絡 方式等資料，並為指認，及販賣對象僅有孔兆祥與許文龍2 人等情狀，依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未適用刑法 第59條規定對被告酌減其刑，亦有不當。另被告於本案後， 已積極謀職，努力改變自己，脫離原審生活圈，洗心革面， 且扶養母親，提供妹妹生活費用與學費，且假日回鄉幫忙外 公、外婆務農，若被告入監服刑，對被告及其家人之生活將 有重大之不利影響，原判決對被告所量處之刑及所定之應執 行刑實屬過重，且未予被告緩刑宣告，亦有不當，並提出被 告另案警詢筆錄影本、薪資袋照片、被告與其母親之LINE對 話記錄截圖照片、被告外公、外婆之醫療資料翻拍照片為據 。
參、本院就被告刑之加重、減輕事由之判斷
一、被告如附表一編號1至3所示犯行均有毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定之適用
被告如附表一編號1至3所示犯行，於偵查及審理中坦承犯行 ，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。二、被告如附表一編號3所示犯行應成立自首，有刑法第62條規 定之適用
按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理
之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年度台上字第641 號判決意旨參照）。 本案被告就附表一編號3所示之犯行，有向雲林縣警察局西 螺分局西螺派出所之員警自首，表明其有販賣毒品咖啡包與 許文龍之犯罪事實，並接受裁判等情，有雲林縣警察局西螺 分局110年4月12日雲警螺偵字第1100004397號函暨檢附之員 警職務報告1 紙（見原審卷第105頁至第107頁）在卷可佐， 是被告就附表一編號3所示之犯行部分，已合乎自首之要件 ，爰依刑法第62條前段規定，就附表一編號3 所示犯行部分 減輕其刑，並依法遞減之。
三、被告是否有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用？ ㈠被告如附表一編號3所示犯行，應適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定再遞減其刑
雲林縣警察局西螺分局及新北市政府警察局刑警大隊因被告 指認余宗恩係被告如附表一編號3所示販賣之毒品咖啡包來 源，因而查獲余宗恩於109年7月底至同年8月19日間某時， 在雲林縣○○市○○路00號旁停車場，以新臺幣（下同）1萬6千 元之價格，販賣「4-甲基甲基卡西酮」、「芬納西泮」、「 甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包100包予被告，此部 分犯行並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度偵字第190 11號起訴書提起公訴，偵查機關確有因被告供述而查獲其附 表一編號3所示販賣毒品犯行之上游余宗恩等情，有新北市 政府警察局刑警大隊刑事案件報告書、余宗恩警詢筆錄、臺 灣桃園地方檢察署111年7月14日函與所附111年度偵字第190 11號起訴書在卷可查（見本院卷第263-273、283、285-287 頁），因此，被告如附表一編號3所示犯行，應再依毒品危 害防制條例第17條第1項規定再遞減其刑。
㈡被告如附表一編號2所示犯行，並無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源 之有關資料，並使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，調查或偵查犯罪之公務員因而對該對象發動調查或偵查並 進而破獲，始足當之，非謂被告一有供出毒品來源，即應依 上開規定予以減、免其刑。若被告所供出之毒品來源，嗣後 並未因而查獲其他正犯或共犯，即無上開減、免其刑規定之 適用，自屬當然（最高法院111年度台上字第2135號判決意 旨參照）。
2.被告雖以前詞認其附表一編號2所示犯行，亦應寬認有毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用。查依前述余宗恩111 年4欲8日警詢筆錄之內容，員警固於該次警詢中詢問余宗恩 何以被告及孔兆祥均稱余宗恩於109年7月23日有在桃園市桃 園區某加油站內販賣11萬元愷他命1大包給被告，但此為余 宗恩於警詢所否認，且此部分另經臺灣桃園地方檢察署檢察 官以111年度偵字第19011號以犯罪嫌疑不足而對余宗恩為不 起訴處分，有該不起訴處分書在卷可查（見本院卷第321-32 3頁），足見被告雖指證余宗恩係其附表一編號2所示販賣之 第三級毒品愷他命之上游，但檢察官經偵查後，業對余宗恩 為不起訴處分確定，本院對於此不起訴處分之結果，應予尊 重，偵查機關實未因被告之供述而查獲其附表一編號2販賣 之愷他命毒品之上游，本院無從就此部分寬認有毒品危害防 制條例第17條第1項減刑規定之適用。
四、被告如附表一所示3次販賣第三級毒品犯行，均無刑法第59 條規定之適用
被告雖以前詞主張其附表一編號1-3所示犯行均應依刑法第5 9條酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最 高法院45年度台上字第1165號判決要旨參照）；亦即，刑法 第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院 依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（ 最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。經查，被 告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為， 自無不知之理，竟仍為本案販毒行為，危害社會治安及國民 健康，尤其附表一編號1、2所示之毒品交易金額分別達1萬 元、1萬5千元，金額非微，在客觀上顯不足引起一般同情。 被告所為前揭附表一編號1至3所示販賣第三級毒品罪，其中 附表一編號1、2部分，經依偵審自白減輕其刑後，其得量處 之最輕法定刑為有期徒刑3年6月（編號1部分雖適用毒品危 害防制條例修正前第4條第3項規定，但因該條項修正前、後 除更動罰金刑上限外，就有期徒刑之刑度並未更動，故得量 處之最輕法定刑均同）；另附表一編號3部分，經依供出毒 品上游、偵審自白及自首遞減其刑後，其法定最輕本刑為有 期徒刑2月，相較被告之犯罪情節，實無情輕法重之情形，
爰均不依刑法第59條規定減輕其刑。
肆、被告上訴理由之判斷
一、撤銷改判之理由及量刑（附表一編號3所處罪刑部分） ㈠原判決以被告如附表一編號3所示犯行罪證明確，予以論罪科 刑固非無見，惟查，被告此部分犯行應有毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用，應再依該規定遞減其刑，業經論 述如前，原判決未及審酌此情，未依該規定減輕其刑，應有 不當；雖被告就此部分之其餘上訴理由（應再依刑法第59條 規定酌減其刑）並非可採，然原判決既有上述不當之處，自 應由本院就原判決附表一編號3所處罪刑撤銷改判。又本院 就此部分罪刑既已撤銷改判，則原判決所定之應執行刑，亦 失所附麗，亦應予撤銷改判。
㈡量刑
審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對 於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，為附表一編號3所 示販賣第三級毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康， 並助長施用毒品歪風，其行為具相當惡性，惟念及被告該次 販賣之第三級毒品咖啡包數量3包、金額約1500元，販賣對 象僅1人，且被告犯後全然坦承犯行，自首並指認毒品上游 余宗恩，態度良好，應見悔意之態度，兼衡被告自陳為高中 肄業之智識程度，目前在當鋪工作，月收入約5萬餘元，提 供生活費予母親及妹妹，假日幫忙外祖父母農作，未婚，無 子女等家庭生活情狀（參見被告所提出前述薪資袋照片、被 告與其母親之LINE對話記錄截圖照片、被告外公、外婆之醫 療資料翻拍照片），量處如主文第二項所示之刑。二、駁回上訴之理由
㈠原判決認被告如附表一編號1、2所示犯行，事證明確，並審 酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身 體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣附表一編號1、2所 示愷他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施 用毒品歪風，本應予以嚴懲，惟念及被告該二次販賣毒品之 不法利益、對象，及被告犯後全然坦承犯行，態度良好，尚 見悔意之態度，兼衡被告於原審自陳之智識程度、家庭與經 濟生活狀況等一切情狀，就被告如附表一編號1、2所示之販 賣第三級毒品罪，各量處有期徒刑4年2月、4年4月，核其認 事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴雖以前詞指摘原判決就附表一編號2所示犯行未適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑及就附表一編 號1、2所示犯行未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，然 被告附表一編號2所示犯行，何以無從寬認有毒品危害防制
條例第17條第1項規定之適用，及何以被告如附表一編號1、 2所示犯行無刑法第59條酌減其刑規定之適用，業經本院論 述如前，被告此部分上訴自無理由。
㈢按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明 顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級 法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，原審審理後，審 酌前述各情（見本段㈠所述，於茲不贅），就被告如附表一 編號1、2所示犯行，各判處有期徒刑4年2月、4年4月，原審 在量刑時，已經就刑法第57條所列各款例示情狀詳為斟酌， 且僅係就法定最低刑度往上酌加數月【如前所述，被告如附 表編號1、2販賣第三級毒品犯行，經先後適用毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑後，最輕應判處有期徒刑3年6月 】客觀上並無過重之虞，被告上訴以前詞指摘原判決量刑過 重，其上訴並無理由。
㈣綜上所述，被告上訴以前詞指摘原判決如附表一編號1、2所 處罪刑為不當，此部分上訴並無理由，應予駁回。伍、定應執行刑
一、按刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者， 應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執 行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義 ，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為 基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾 法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行 刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限 之拘束，要屬當然。按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立 法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑， 為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，各行為彼此間之偶發性，各行為所侵害法益 之同一性，對法益侵害之加重效應，並應權衡審酌行為人之 責任與整體刑法目的及相關刑事政策，綜合判斷，而為妥適 之裁量，使以輕重得宜，罰當其責。
二、審酌本件被告所犯附表一編號1至3所示各罪（共計3罪，即 撤銷改判之附表一編號3所示1罪與上訴駁回之附表一編號1- 2所示2罪）中，犯罪過程之各罪關係、各該犯行之行為方式 、危害情況、彼此間之時間、空間、所犯均為販賣毒品罪， 所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及 整體犯罪非難評價等總體情狀，以及被告各次販賣行為之手 法近似、相隔時間非長、犯罪地點及毒品擴散對象多所重覆
，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加 劇等情，及上述定應執行刑應審酌之事項，依比例原則、平 等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告 所犯附表一編號1至3所示各罪，定應執行刑為有期徒刑4年6 月。以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 9 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 行為人 交易對象 交易方式 交易時間 交易地點 毒品數量、交易金額（新臺幣） 主文欄（罪名、宣告刑、主刑及從刑） １ (即起訴書附表一編號1之犯罪事實) 林坤興 (FaceTime帳號：ooo0000號) 孔兆祥 (FaceTime帳號：Z0000000000號，起訴書誤載為Z0000000000號，經檢察官當庭更正) 林坤興持用未扣案之蘋果廠牌白色手機1支以FaceTime與孔兆祥約定右列交易地點後，將第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包以賒帳方式販賣予孔兆祥。嗣林坤興於交易後7日內，在右列地點，向孔兆祥收取價金完畢。 109年7月初某日晚間某時 林坤興位於雲林縣○○市○○路0段000巷00號之居處附近某巷弄 1萬元之第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包（起訴書誤載為「愷他命」，經檢察官當庭更正） 本院判決 上訴駁回。 --------------- 原審判決主文： 林坤興販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）壹支、販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ２ (即起訴書附表一編號2之犯罪事實) 林坤興 (FaceTime帳號：ooo0000) 孔兆祥 (FaceTime帳號：Z0000000000號，起訴書誤載為Z0000000000號，經檢察官當庭更正) 林坤興持用未扣案之蘋果廠牌白色手機1支以FaceTime與孔兆祥約定右列交易地點後，將第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包以賒帳方式販賣予孔兆祥。嗣林坤興於交易後7日內，在右列地點，向孔兆祥收取價金完畢。 109年7月20日或21日晚間某時許 林坤興位於雲林縣○○市○○路0段000巷00號之居處附近某巷弄 1萬5,000元之第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」10包（起訴書誤載為「愷他命」，經檢察官當庭更正） 本院判決： 上訴駁回。 --------------- 原審判決主文： 林坤興販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）壹支、販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ３ (即起訴書附表一編號3之犯罪事實) 林坤興 許文龍 (LINE帳號：許文龍) 林坤興持用未扣案之蘋果廠牌白色手機1支以通訊軟體LINE與許文龍約定右列交易地點後，將含有第三級毒品成分之毒品咖啡包3 包，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣予許文龍。 109年8月初某日白天某時 雲林縣○○鎮○○路000號之中油加油站道路旁 1,500元（起訴書誤載為500元，經檢察官當庭更正）之毒品咖啡包（內含第三級毒品成分：4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮《起訴書漏載「甲基-N,N-二甲基卡西酮」，經檢察官當庭補充》）3包 本院就罪刑部分撤銷改判： 林坤興販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。 --------------- 原審判決主文： 林坤興販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）壹支、販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
附表二：
編號 名稱 數量 所有人 是否沒收 備註 １ 毒品咖啡包 7包 林坤興 否 衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1090900052號、第0000000000號）： 送驗黑色包裝7包（已開封1包，未開封6包，總毛重59.90公克）。送驗單位指定鑑驗未開封黑色包裝1包。 黑色包裝1包內含橙色粉末，送驗淨重5.7287公克，驗餘淨重3.4584公克，驗出三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、芬納西泮。 4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重5.7287公克，純度2.7%，純質淨重0.1547公克；估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，芬納西泮純度<1%。推估檢品7包4-甲基甲基卡西酮檢驗前總淨重50.9508公克，純質總淨重1.3757公克。 ２ 淡黃色結晶 1包 林坤興 否 衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1090900052號、第0000000000號）： 淡黃色結晶1包，驗前淨重4.7386公克，驗餘淨重4.3763公克。驗出三級毒品2-氟-去氯愷他命。 2-氟-去氯愷他命檢驗前淨重4.7386公克，純度86.7%，純質淨重4.1084公克。 ３ 行車紀錄器記憶卡 1張 林坤興 否
附件
臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第132號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林坤興
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （109年度偵字第6263號），本院判決如下： 主 文
林坤興犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月，沒收部分併執行之。 事 實
一、林坤興明知2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西 泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而 持有，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，以其所 有之蘋果廠牌白色手機1支（未扣案）作為販賣第三級毒品 之聯絡工具，而於附表一所示之時間、地點，以附表一所示 之價格、方式，販賣如附表一所示之第三級毒品與附表一所 示之人。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦
得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有 證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照） 。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，被告林坤興及辯護人，均同意作為證據使用（見本 院卷第59頁、第130 頁），而本院審酌該等言詞陳述及書面 陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定， 均應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第21頁至第22頁；他卷第50頁至第52頁；偵 卷第93頁至第99頁；本院卷第53頁至第56頁、第129 頁、第 140頁），核與附表一「交易對象」欄所示證人之證述內容 均大致相符（見警卷第27頁至第30頁；他卷第13頁至第19頁 ；偵卷第31頁至第38頁），復有FaceTime用戶截圖1份（見 他卷第41頁至第43頁）、Line帳號用戶截圖1份（見警卷第3 1頁）、立人醫事檢驗所民國109年8月19日濫用藥物尿液檢 驗報告影本、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真 實姓名對照認證單各1份【受驗人：孔兆祥】（見偵卷第117 頁、第129頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090900 052號、0000000000號鑑驗書各1份（見偵卷第121頁至第124 頁）、雲林縣警察局西螺分局現場勘查報告1份（見他卷第2 1頁至第22頁）、AHW-5039車輛詳細資料報表1份（見他卷第 35頁）、刑案現場照片3張（見他卷第37頁至第38頁）、本 院109年聲搜字第501號搜索票1紙（見警聲搜卷第22頁）、 雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1份（見警聲搜卷第23頁至第25頁）、西螺分 局西螺派出所警員職務報告1份（見偵卷第109頁）、雲林縣 警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、 臺南市政府衛生局檢驗結果報告、立人醫事檢驗所濫用藥物 尿液檢驗報告各1份【受驗人：林坤興】（見偵卷第113頁、 第125頁至第127頁）附卷可參，並有扣案如附表二編號1、2 所示之物（雖非本案販賣所剩餘之毒品，惟毒品成分與本案 販賣之毒品相同）足資佐證，足認被告上開自白與事實相符 ，可以採信。被告確有於附表一編號1 至3 所示之時、地， 販賣第三級毒品之事實，足堪認定。
㈡另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有 營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因 行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院 97年度台上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法 高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處 （最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院10 1 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議要旨參照）。 經查，第三級毒品害人匪淺，政府明令禁止非法持有一定數 量、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣 之理；況被告於本院審理中陳稱：販賣毒品可賺取價差等語 （見本院卷第140 頁）。是被告於附表一編號1 至3 所示販 賣第三級毒品之犯行，自有從中賺取牟利之意圖及事實，堪 可認定。
㈢綜上所述，被告之自白核與上揭事證皆相符，應堪採信，本 案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。
二、新舊法比較之說明：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2 條第1 項 定有明文。查被告就附表一編號1所示之犯行，於行為後， 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定業經 修正，並經總統於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施 行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 規定「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 00萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元 以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條 例第4 條第3 項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件 及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定對被告較為有利；而 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條 例第17條第2 項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規
定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 對被告較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，本件就 附表一編號1所示之犯行部分，自應適用被告行為時即修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定論 處。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2、3所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 。被告於著手販賣前後，意圖販賣而持有本件第三級毒品之 低度行為，應為其著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最 高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。 ㈡被告就附表一編號3 係同時販賣含有「4-甲基甲基卡西酮」 、「芬納西泮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡 包予許文龍，所侵害者為社會法益，被告販賣之客體種類既 同為第三級毒品，縱令販賣之客體有數不同種類之第三級毒 品，仍為單純一罪。
㈢被告所犯如附表一編號1 至3 所示之3 罪，犯意各別，行為 互異，應分論併罰。
㈣被告於偵查及本院審理中，均自白犯罪，就附表一編號1所示 犯行部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑；就附表一編號2、3所示犯行部分，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ㈤再刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年度台上字第641 號判決意旨參照）。 本案被告就附表一編號3 所示之犯行，有向雲林縣警察局西 螺分局西螺派出所之員警自首，表明其有販賣毒品咖啡包與 許文龍之犯罪事實，並接受裁判等情，有雲林縣警察局西螺 分局110年4月12日雲警螺偵字第1100004397號函暨檢附之員 警職務報告1 紙（見本院卷第105頁至第107頁）在卷可佐， 是被告就附表一編號3所示之犯行部分，已合乎自首之要件 ，爰依刑法第62條前段規定，就附表一編號3 所示犯行部分 減輕其刑，並依法遞減之。
㈥毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒品 來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫
，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。經查，被告雖曾供述其毒品來源為余○○，惟檢警目 前尚未查獲等情，有西螺分局西螺派出所警員職務報告1份 （見偵卷第109頁）、臺灣雲林地方檢察署110年3月24日雲 檢原義109偵6263字第1109008201號函1份（見本院卷第45頁 ）、新北市政府警察局刑事警察大隊110年3月30日新北警刑 八字第1104484736號函1份（見本院卷第97頁）、雲林縣警 察局西螺分局110年4月12日雲警螺偵字第1100003994號函暨 所附職務報告及新北市政府警察局刑事警察大隊110年3月30 日新北警刑八字第1104484736號函影本各1份（見本院卷第9 9頁至第103頁）、臺灣雲林地方檢察署110年5月20日雲檢原 義109偵6263字第1109014198號函1份（見本院卷第45頁）、 新北市政府警察局刑事警察大隊110年5月28日新北警刑八字 第1104496333號函1紙（見本院卷第157頁）、雲林縣警察局 西螺分局110年6月2日雲警螺偵字第1100006606號函暨所附 職務報告1份（見本院卷第165頁至第167頁）存卷可參。是 本案尚無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑 。
㈦至辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判 決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫 無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予 以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可 憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判 決要旨參照）。經查，被告所為前揭販賣第三級毒品犯行， 經依偵審自白減輕其刑後，已無情輕法重之情形，爰不再依 刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈧爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣第三級毒品 予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪 風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而 走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟念及被告販賣第三 級毒品所獲不法利益尚非鉅大，被告販賣毒品對象共僅有2 人，且被告犯後全然坦承犯行，態度良好，就附表一編號3
部分更有自首之情事，亦見悔意之態度，兼衡被告自陳為高 中肄業之智識程度，從事務農之工作，月收入約新臺幣28,0 00元，未婚，家中尚有祖父母、舅舅及舅媽，及被告之成長 過程等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執 行刑如主文所示。又被告所受如主文所示之執行刑已逾有期 徒刑2 年，核與刑法第74條第1 項所定「受2 年以下有期徒 刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不符，其辯護人請求宣 告緩刑，自無從准許，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠未扣案之蘋果廠牌白色手機（不含晶片卡）1 支，係被告所 有，供其本案販賣毒品所用之物等情，業據被告陳明在卷（ 見本院卷第55頁至第56頁），爰依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第 1 項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人 或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質， 且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本 不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少， 均應全部諭知沒收。被告本件販賣毒品犯行，已收取販賣毒