臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原上訴字第51號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 古冠瑾
義務辯護人 陳嘉文律師
上 訴 人
即 被 告 葉宗昱
選任辯護人 劉佩蓉律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111
年度原訴字第35號，中華民國111年7月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5244、13185號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之菜刀壹把沒收，未扣案之犯罪所得網路SIM卡拾張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之菜刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為謀取俗稱「黑莓卡」之網路SIM卡轉賣之利益，於民 國111年1月30日晚間先以通訊軟體Telegram與丁○○聯繫告知 上情，後騎乘車牌號碼000-000號機車前往丁○○臺中市大里 區住家與之共同商討強取賣家網路SIM卡之計畫。謀議既定 ，其等即共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之 犯意聯絡，由甲○○先以微信通訊軟體暱稱「云祥」帳號將丁 ○○微信暱稱「胖」帳號介紹予丙○○，復由甲○○以丁○○暱稱「 胖」之帳號與丙○○約定以新臺幣（下同）8000元交易10張網 路SIM卡，並指定丙○○外送至臺中市南屯區干城街243巷處， 行前甲○○並對丁○○出示機車置物箱內其所有足供作兇器使用 之菜刀及鐵棍各1把，嗣於同日20時許，其等先共乘前開機 車前往不知情友人鄒維澤（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官 為不起訴處分）位於臺中市○○區○○街000號住處樓下交誼廳
聊天並等待交易，俟丙○○通知甲○○將抵達約定之交易地點， 甲○○及丁○○旋共乘前開機車前往約定地點，斯時丁○○已將前 揭鐵棍藏於身上，而丙○○於同日22時20分許騎車抵達現場， 雙方碰面確認身分後，丙○○本要求先支付價金8000元，丁○○ 則表示要先看網路SIM卡，丙○○即手持網路SIM卡供丁○○觀看 ，丁○○復假意要甲○○回機車處拿錢，實則要讓甲○○拿取機車 置物箱內之菜刀，待甲○○取出菜刀後，丙○○見狀欲騎車離去 ，丁○○旋上前拔取機車鑰匙並拿出藏放之鐵棍且令丙○○交出 網路SIM卡，丙○○遂向後逃跑，丁○○旋手持鐵棍、甲○○手拿 菜刀緊追其後並令丙○○交出網路SIM卡，以此等強暴之方式 ，至使丙○○不能抗拒，只能告知網路SIM卡在追逐間掉落已 不在自己身上、可由其等自由拿走等語，丁○○及甲○○聽聞後 即走往丙○○停放機車處拿取網路SIM卡，得手後共乘機車離 去，並再度前往鄒維澤前開住處。丙○○待其等離去後走回自 己機車處時，撥打電話予微信暱稱「云祥」帳號之人，方發 覺使用微信暱稱「云祥」帳號之甲○○之行動電話掉落在現場 ，遂將該支行動電話拾起，並在現場繼續尋找機車鑰匙。嗣 甲○○發覺自己之行動電話在前開追逐間掉落，便要求不知情 之鄒維澤駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載甲○○及丁○○ 返回干城街243巷處尋找，甲○○及丁○○下車前見丙○○尚在現 場，認甲○○之行動電話應係丙○○拾獲，遂各自攜帶菜刀及鐵 棍下車，由丁○○持鐵棍要求丙○○交出行動電話，甲○○則持菜 刀在旁，惟丙○○不欲交出行動電話，反要求其二人先返還機 車鑰匙，丁○○及甲○○見狀，即共同基於使他人行無義務之事 及傷害他人身體之犯意聯絡，由丁○○手持鐵棍上前揮舞並與 丙○○拉扯欲奪回甲○○之行動電話，甲○○則趁機持菜刀朝丙○○ 身體揮砍，致丙○○受有下背部7公分撕裂傷之傷害，丙○○手 裡握持之行動電話亦遭丁○○取走，渠等即以此等強暴方式使 丙○○行交出甲○○之行動電話之無義務之事，甲○○及丁○○見目 的已達，遂一同搭乘鄒維澤駕駛之車輛離去。嗣甲○○為免遭 查獲，與丁○○共同刪除其等行動電話內通訊軟體對話紀錄， 並將強取之網路SIM卡丟棄。後警方通知鄒維澤前往調查， 循線查獲甲○○、丁○○，並扣得菜刀1把。
二、案經丙○○訴請臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、本判決所引用上訴人即被告甲○○、丁○○（下均簡稱被告）以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等暨辯護人等迄本院 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成
時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本 案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形 ，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告 被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○於原審及本院審理時坦 承不諱（參原審卷第199頁，本院卷第174、175頁），核與 告訴人丙○○（下僅稱其姓名）、證人鄒維澤於警詢、偵查時 之指、證述相符（參偵5244號卷第133至157、207至219、27 7至287、331至334、355至359頁），並有臺中市政府警察局 第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(古冠謹，111年 2月1日，臺中市○○區○○街000號前)、車牌號碼000-000號重 型機車車輛詳細資料報表(車主：施承翔)、丁○○指認甲○○犯 罪嫌疑人紀錄表、行車紀錄器錄影擷圖、臺中市○○區○○街00 0號社區監視錄影擷圖、路口監視錄影擷圖、甲○○行動電話T elegram內「Xiang Yun」好友資訊照片、查獲丁○○現場(臺 中市○區○○路0段00巷0號)照片、車牌號碼000-0000號自用小 客車車輛詳細資料報表(車主：黃瓊娥)、車牌碼000-000號 機車GOOGLE路線圖、查獲甲○○現場(臺中市南屯區干城街332 號前)及菜刀照片、丙○○指認甲○○、丁○○犯罪嫌疑人紀錄表 、陳致晹林新醫院診斷證明書(下背部7公分物撕裂傷)、丙○ ○傷勢照片等在卷可參（參偵5244號卷第79至89、109至112 、121至131、181至205、221至229、233、337、415頁）， 復有扣案之菜刀1把可佐，足認被告甲○○、丁○○之自白與事 實相符，堪予採信。
㈡被告甲○○、丁○○二人上揭奪取網路SIM卡之行為，確已至使丙 ○○不能抗拒：
1.按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他 法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思 自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」，指其 強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人 身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所謂就當時之 具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準， 綜合考量行為人及被害人客觀之人數、年齡、性別、性格與 體能，犯行之時間、場所，兇器之有無、種類、使用方法， 及被害人之主觀情事等各種具體之情況，倘行為人所施之強
制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑， 即應論以強盜罪，縱然被害人實際上並無抗拒行為，與本罪 成立不生影響（最高法院107年度台上字第4712號判決意旨 參照）。
2.按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之(最高法院1 02年度台上字第3037號判決意旨參照)。經查，本件被告甲○ ○所持用扣案之菜刀，全長31公分、刀刃處長18公分、寬度 約為5公分，且該菜刀為金屬材質、質地堅硬，如持以揮舞 、刺擊人體，在客觀上確足以對人之生命、身體安全構成威 脅，具有危險性，自屬兇器無疑。
3.本案被告甲○○先佯以購買網路SIM卡為由，將丙○○誘至人、 車較稀少之路段，復與被告丁○○分持客觀上足以對人之生命 、身體安全構成威脅之菜刀及鐵棍，追趕、逼迫丙○○交出網 路SIM卡等情，業據被告甲○○、丁○○坦認在案，審以案發當 時已屬夜間，丙○○於人、車較稀少之地點，隻身一人面對具 有人數優勢且持有兇器之被告甲○○與丁○○二人，衡情一般被 害人身處該情境下，身心必定處於相當恐懼狀態，擔憂如未 依指示交付財物，生命、身體安全將遭危害，足認被告甲○○ 、丁○○共同實行之前揭行為，已使丙○○陷於孤立無援之境， 而無抵禦能力，確已足以壓抑丙○○之意思自由，達於至使不 能抗拒之程度甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告甲○○、丁○○二人上開犯行，均堪 認定，皆應依法論科。
二、論罪理由：
㈠核被告甲○○、丁○○二人就奪取丙○○持有之網路SIM卡所為，均 係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同 法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；就奪取丙○○手中被告甲 ○○之行動電話所為，則皆係犯刑法第304條第1項之強制罪及 同法第277條第1項之傷害罪。起訴意旨雖認被告甲○○、丁○○ 二人自丙○○手中取走行動電話之行為，係妨害丙○○取回鑰匙 之權利，惟被告二人此部分行為之目的，顯係為取走行動電 話，而非妨害丙○○取回鑰匙，則被告二人以前揭強暴方式取 回被告甲○○之行動電話之舉動，應屬使丙○○行無義務之事， 起訴書認為係妨害丙○○行使權利等語，容有誤會，惟因此部 分起訴事實與被告二人所為事實同一，且起訴法條之條項相 同，自毋庸變更起訴法條。
㈡被告甲○○、丁○○二人就上開二犯行，均有犯意聯絡與行為分 擔，皆應論以共同正犯。
㈢被告甲○○、丁○○二人就所犯強制罪及傷害罪部分，乃係於基
於同一緣由，於密接之期間內彼此穿插實施，各行為間局部 重疊，應屬以同一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，均應依 刑法第55條前段規定從一重之傷害罪處斷。
㈣被告二人所犯上開加重強盜罪及傷害罪，犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑， 能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。又攜帶 兇器強盜罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，然同為加重 強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶 槍械強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘 苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或對 被害人造成輕微傷害，又或未對被害人造成人身傷害而僅止 於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告甲○○、丁○○ 違犯本案加重強盜罪，固為法所不容，惟其等係因一時失慮 而共犯此案，又其等犯後分別與丙○○達成和解賠償損害，丙 ○○表示不再追究被告二人之刑事責任（參原審卷第229至233 頁，本院卷第189頁），如仍科以法定最低本刑即7年以上有 期徒刑，當不符合罪刑相當之原則，亦不契合社會之法律感 情，足以引起一般同情，是被告甲○○、丁○○所犯之加重強盜 罪部分，犯罪情狀有顯可憫恕之情形，爰均依刑法第59條之 規定酌量減輕其刑。至被告甲○○、丁○○為取回被告甲○○之行 動電話，所犯共同強制及傷害罪部分，不僅係持兇器為之， 且已實際對丙○○造成傷害，依本案犯罪情節觀之，並無特殊
之原因與環境，客觀上實無足以引起一般同情，而難認有何 顯可憫恕之處，從而，本院認此部分尚無適用刑法第59條規 定之餘地。
三、上訴駁回及撤銷改判之理由：
㈠上訴駁回部分：
1.原審經審理結果，認被告丁○○所為如事實欄一所示犯行，事 證明確，因而適用刑法第28條、第330條第1項、第304條、 第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第59條，刑法 施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告丁○○正值青年，不 思正當工作途徑獲取生活所需，竟因缺錢花用，對丙○○強取 財物，侵害其財產權益，所為且對社會治安造成衝擊，復強 令丙○○行交出被告甲○○之行動電話之無義務之事，並使之受 有前開傷害之犯罪手段及危害程度；又考量被告丁○○於本案 為附從者之角色分工，另其於偵查中就事實經過所供，多有 避重就輕，迄法院審理時，方為全部坦認，被告丁○○則已由 法定代理人代為和解及賠償損害之犯後態度，暨被告丁○○自 陳之教育程度、職業經歷、家庭生活及經濟狀況，及丙○○表 示願意給被告丁○○機會之意見等一切情狀，分別有期徒刑3 年6月、2月，並就所處得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易 科罰金之折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬 妥適。
2.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重。查原審判決業已審酌被告丁○○犯罪情節輕重，暨犯罪後 尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情 狀，而為上揭量刑酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無 不當或違法，且原審本於被告丁○○責任為基礎，依刑法第57 條規定，具體審酌上述各情而分別科處上開刑度，既未逾法 定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違 ，依上開說明，自不得指為違法。本件被告丁○○上訴復未舉 出具體事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，其就原 審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採；被告丁○○ 上訴理由，亦無法為本院所採用。
3.綜上，本件被告丁○○仍執前詞，提起本件上訴，為無理由， 應予駁回。
㈡撤銷改判部分
1.原審以被告甲○○上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟依前揭說明，被告甲○○已與丙○○達成民事和解，量 刑因子已有變動，且本案關於加重強盜罪部分應有刑法第59 條酌減其刑之適用，均已如前述，原審未及審酌上情，尚有 未洽。檢察官上訴請求撤銷改判從重量刑雖無理由，然被告 甲○○上訴請請求依刑法第59條規定減輕其刑，同時請求從輕 量刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以 撤銷改判。
2.爰審酌被告甲○○正值青年，不思正當工作途徑獲取生活所需 ，僅因缺錢花用，即與被告丁○○分持菜刀及鐵棍對他人強取 財物，侵害他人財產權益，所為且對社會治安造成衝擊，復 強令丙○○行交出被告甲○○之行動電話之無義務之事，並使其 受有前開傷害之犯罪手段及危害程度；又考量被告甲○○係提 議本案加重強盜犯罪計畫，並持菜刀揮向丙○○致其成傷者， 另其於偵查中就事實經過所供，多有避重就輕，迄法院審理 時，方為全部坦認，被告甲○○事後已於本院審理時賠償丙○○ 損害之犯後態度，暨被告甲○○自陳之教育程度、職業經歷、 家庭生活及經濟狀況，及丙○○表示願意給被告甲○○從輕量刑 機會之意見（參本院卷第189頁）等一切情狀，就被告甲○○ 所犯二犯行，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰 金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：
㈠扣案之菜刀1把，係供本案加重強盜及傷害犯行所用之物，且 為被告甲○○所有，此經被告甲○○於原審審理時供承在卷（參 原卷第207、208頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，於 被告甲○○本案各罪刑項下宣告沒收。至被告丁○○持供本案犯 罪所用之鐵棍1支，固亦為被告甲○○所有，然並未扣案，復 無證據證明為違禁物，本院審酌此物屬常見之物，取得均非 困難，對之宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性，應無開啟助 益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依 刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 ㈡被告甲○○、丁○○共同犯本件加重強盜犯行所獲得之網路SIM卡 10張，均由被告甲○○取得乙節，經其二人於原審審理時供明 （參原審卷第28、32頁），核屬被告甲○○所有之犯罪所得， 並未扣案，亦未合法發還丙○○，爰依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，於被告甲○○此部分罪刑項下宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第304條
、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官陳僑舫提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 111 年 9 月 28 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。